【正文】 責與免責的問題。針對上述兩類問題，省高院的意見主要是四個方面的內(nèi)容：一是在合同效力層面，高院認為房產(chǎn)新政不能影響商品房買賣合同的效力。還有，非本地戶籍人員買第二套房要提供納稅證明等材料。本來我可以通過銀行來付款的，后來卻不行了；還有一類是行政的手段，限購、禁購。此次房產(chǎn)調(diào)控政策，主要有兩類，影響到司法：一類是限貸、禁貸，就是說你不可以貸了，第二、第三套房子的話要增加利息比例或首付比例。我們中國人做事情需要檢討的是，好的東西積累不起來。這說明我們的司法沒有傳承。他們討論說這是一個非常疑難的問題？而我說，省高院在97年以前就解決這個問題了。我前段時間在高院內(nèi)網(wǎng)中討論一個問題，就是建筑企業(yè)施工的過程中，承包人有個施工人員受到了傷害，如果他請求工傷賠償，而不是告侵權(quán)賠償。帶來的問題就是中國的士兵老是犯同樣的錯誤，永遠沒有積累，在戰(zhàn)術(shù)素養(yǎng)上永遠很低級。而且，中國士兵一打，整排整排的沒了就整排整排的換、整營整營的換。我曾經(jīng)看過抗美援朝的相關(guān)資料，說的是美國士兵或者說韓國士兵眼中的中國士兵的特點。當然，中國在所有領(lǐng)域都存在這個嚴重的問題。司法經(jīng)驗就應(yīng)該這么樣一點一滴地積累下來。所以，今天我們談省高院的這個意見，不應(yīng)該是它的觀點，而是它的方法。但是它的方法、它的技術(shù)是保證法律不過于偏離正義的重要條件。我比較贊同他的觀點。拉倫茨在一百年后同樣在德國柏林法學會上做了一個回應(yīng)基爾希曼的演講，題目叫做“論作為科學的法學的不可或缺性”。省高院民一庭的這個意見也自然脫離不了這一命運，它也只是個歷史性的東西。立法者一旦改變了，只要做了三個更正詞，就可以使以前的判例都失去了意義。他的演講中，有一句話引用率非常高：“立法者的三個更正詞就可以使所有的法學文獻成為廢紙。他的意思是說：“法學是科學嗎？如果它是科學，它是無價值的。基爾希曼，他于一八47年在德國柏林法學會上作了一個著名的演講，題目叫“論作為科學的法學的無價值性”。所以，省高院的這個意見也會慢慢失去現(xiàn)實意義。至少在今天，不可以再叫新政了。所以，它應(yīng)急、救急的特點就比較突出。二、對省高院《指導意見》的簡評為什么說是簡評？因為我覺得它只是一個過渡性的東西。我會結(jié)合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）來講。為此，2011年4月，省高院民一庭出臺了一個房產(chǎn)新政的若干意見，即《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理受房地產(chǎn)市場調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）（2011年4月22日）》（以下簡稱《若干意見》）。但總體上我們沒有看到訴訟暴增的局面，因為更多人還是跑到政府那邊去了。即便成立“不可歸責于當事人的事由”，如何合理的分攤風險損失又是一個難題。審理過程中我們遇到的最大問題就是如何處理歸責與免責的問題。因為現(xiàn)在中國是一個不誠信的社會，甚至有些律師給當事人支招怎么樣回避法院的送達，送達現(xiàn)在是一個非常嚴重的問題。在審理過程中出現(xiàn)了一些新的困難，包括審理、執(zhí)行、送達。現(xiàn)在更多的看到的是買方違約，就是我現(xiàn)在不要房子了等等這種訴訟。浙江的房價一度是全國最高的，可以說受房產(chǎn)新政影響面廣量大，很多糾紛也反映到了司法層面。所以整個民間的投資欲望非常大。一股力量是民間需求力量，浙江是藏富于民，老百姓有錢首先想到的就是買房子，所以買房的剛性需求非常旺。十八大用的頻率最高的詞是“改革”，因為不改革已經(jīng)沒有任何退路。他已經(jīng)看到再這樣走下去是不對的。很多事情很奇怪，產(chǎn)生矛盾的事情并不是由政府管轄的，但在政府包辦一切的情況下，他的訴求似乎又是有道理的。對這一塊體會非常深刻，我感覺我們中國的信訪這個體制不改，將會根本損害甚至危及到政權(quán)的合法性。這就是中國人的一個問題。后來各地也出臺了一些政策；去年1月27日出臺了新的“國八條”。也有這樣的背景，所以2010年出臺了所謂的房產(chǎn)新政。而城市收入最高的10%%，幾乎接近于90%，這個差距是非常大的。這個不完全是市場的問題，國家的缺位就是保障房體系沒有跟上，而是一味強調(diào)商業(yè)性土地的出讓。結(jié)婚的前提先要有房子，這個當然跟我們中國人的觀念有關(guān)。這個大家都很清楚，安居才能樂業(yè)、才能和家。這是第二個特點?！奔窗焉唐焚彿空叩臋?quán)益放在最前面），但這個權(quán)利能否得到保障取決于房子是否建成。在這些利益相關(guān)體里，處于最底端、最低端的、風險最大的也就是購房者，因為他是一個無息貸款的提供人（他的預付款其實質(zhì)就是給開發(fā)商的無息貸款），但是其債權(quán)的保障卻又是最缺乏的。房地產(chǎn)業(yè)的貸款安排往往是幾十年的，比如按揭都是幾十年的。由此形成了一個巨大的房地產(chǎn)金融市場，幾乎類似于股市的一個資本市場。而房地產(chǎn)市場更多是先售后建的一個預售形態(tài)，預售制的核心是放大整個房地產(chǎn)業(yè)的金融杠桿，導入很多人參與共擔風險，包括建筑商、銀行、投資者等。第二個特點，就是風險太大。我們這次新政的目的也不是為了刺破泡沫，因為這個泡沫一旦刺破，后果會相當嚴重。中國的GDP還不到美國的二分之一，但貨幣量是美國的一三0%。我最近看到一組數(shù)據(jù)，不知大家有沒有關(guān)注到。2008年以來，這個問題更加突出。當然，這樣的說法有點夸張。房地產(chǎn)行業(yè)一旦有風吹草動，會很快的傳達到整個經(jīng)濟面上來。房地產(chǎn)投資占全社會投資的百分之二十，是所有產(chǎn)業(yè)中最高的。我國房地產(chǎn)市場發(fā)展到今天，我個人歸納它主要有三個特點：一個是產(chǎn)業(yè)太大（房地產(chǎn)是非常大的一個產(chǎn)業(yè)）；一個是風險太大；還有一個是與民生密切相關(guān)。一、房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點商品房，是我國大陸地區(qū)的一個本土化概念，在其他國家和我國臺灣地區(qū)沒有這個概念，臺灣地區(qū)叫預售屋。第二，對省高院民一庭的指導意見做一個簡評。今天根據(jù)林主任的指派，讓我來談?wù)勆唐贩抠I賣的一些法律問題。律師是“在野法曹”。第二部分:浙江省高院程建樂法官講課主要內(nèi)容主持人：沈會長為我們今后的工作指明了方向。省律協(xié)在年初業(yè)務(wù)指導和專業(yè)培訓會上提出了對我們專業(yè)委員會的考核辦法和細則，要求每個專業(yè)委員會每年舉辦兩次有影響的專業(yè)委員會的業(yè)務(wù)活動，有兩篇在行業(yè)中有影響的具有理論和實踐意義的論文，選出兩個有價值的案例，制作兩個對我們?nèi)÷蓭熡袑I(yè)示范作用的文本。所以我建議（我們建房委在這方面做得很不錯，這方面的經(jīng)驗值得更廣泛的推廣），要與其他的協(xié)會，例如房地產(chǎn)協(xié)會、建筑業(yè)協(xié)會，甚至還有其他的工程業(yè)協(xié)會、工程師協(xié)會，我們要想辦法和他們做更多的交流：一方面，提升我們的服務(wù)水準，緊跟服務(wù)對象；另一方面，我們律師是靠知識生存的，我們能在客戶中提升自己的形象與地位，為業(yè)務(wù)開拓創(chuàng)造很好的平臺。沒有服務(wù)對象我們就無法生存，我們不能與服務(wù)對象做更多的交流和溝通，我們無法了解他們的考慮和需求。 我們律師的專業(yè)化方向發(fā)展絕對不是局限于我們內(nèi)部的委員自娛自樂，應(yīng)該是想辦法走出去。當然，這是后一步需要去做的工作。律師必須不斷地學習和進步，未來，我們應(yīng)該會分成更多的專業(yè)委員會。尤其是在我們杭州作為浙江省的一個中心城市，律師發(fā)展的未來一定是一個專業(yè)化的發(fā)展方向。 律師行業(yè)的專業(yè)化發(fā)展。達到領(lǐng)先，必須靠大家的努力。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第39頁 共39頁“商品房買賣合同法律問題識小”培訓紀要主講人：浙江省高級人民法院政策研究室副主任 程建樂法官時 間：2012年11月17日上午9:0012:00地 點：杭州香園飯店四樓香園廳第一部分:浙江省律師協(xié)會副會長沈田豐律師講話主持人：浙江省律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任林镥海律師沈田豐副會長講話： 專業(yè)委員會舉辦這類論壇價值所在。 律師行業(yè)是靠自己的知識和經(jīng)驗去提供服務(wù)，我們在知識方面必須不斷地保持先于我們的客戶、我們的服務(wù)對象。省律協(xié)舉辦這類論壇，是為把大家的專業(yè)聚集起來，進行探討和研究。 專業(yè)化發(fā)展方向越來越深入，越來越細。 律師業(yè)務(wù)如果不能專業(yè)化，不能在某一個領(lǐng)域里有獨到的見解或者領(lǐng)先于他人，很難在激烈的市場競爭中站穩(wěn)。如我們的建房委，初步考慮可能是建筑專業(yè)委員會和房地產(chǎn)專業(yè)委員會需要分設(shè)。包括其他的專業(yè)委員會我們也會考慮，只要條件成熟我們就可能分設(shè)。 專業(yè)委員會如果不能與其他行業(yè)協(xié)會或者行業(yè)領(lǐng)域有機結(jié)合起來，我們就找不到服務(wù)的對象。我們是知識服務(wù)業(yè)，必須緊跟客戶服務(wù)的對象，緊跟他們發(fā)生的變化，迎合他們的需求，為他們提供超前的服務(wù)，這是我們未來的趨勢。第四，總結(jié)。這項任務(wù)是需要大家積極配合，共同來完成的。下面我們有請浙江省高級人民法院政策研究室副主任程建樂法官為我們講課，大家歡迎！程建樂法官：非常高興又有機會跟大家一起做一個學習上的交流。同為法律人，在法律實施過程中的作用是一樣的，只是角色不一樣。我今天從三個方面來講：第一，簡要講一下房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點。第三，也是我今天講課的重點，圍繞八類常見的糾紛談?wù)勛约旱膫€人管見。商品房與以前的“福利房”是相對應(yīng)的一個概念，反映了我國房地產(chǎn)的歷史變遷。第一個特點，它是產(chǎn)業(yè)太大。而且房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的上下鏈條非常長，上游有鋼材、水泥、建筑業(yè)；下游有各種裝飾、家電等等許多行業(yè)。所以有人說，房地產(chǎn)已經(jīng)綁架了中國經(jīng)濟。因為房地產(chǎn)市場的問題不全是房地產(chǎn)商的問題，更是整個房地產(chǎn)市場機制，包括管理機制的問題。4萬億的天量刺激計劃帶來一個很可怕的后果，就是我們貨幣的泡沫化。我國近三年的貨幣增長量近乎于前十年的總和。所以說現(xiàn)在物價不上漲才怪，房價不泡沫化才怪。所以我們的新政只是為了不擴大泡沫、維持住現(xiàn)有的泡沫，然后通過其他手段把這個泡沫盡量做實。傳統(tǒng)的房屋買賣是建造好了再賣給你，是現(xiàn)房買賣，它的風險非常低。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，購房者預付金和定金占整個房地產(chǎn)業(yè)資金來源的30%以上，它與開發(fā)企業(yè)的自有資金（包括建筑商的墊資款），和銀行貸款，三分天下。所以在美國有次貸，再次貸等衍生工具，以致發(fā)生次貸危機。這幾十年間整個社會和環(huán)境的變化面可能會很大，所以有非常大的風險。銀行有按揭（開發(fā)商的抵押、購房者的按揭）的保證，建筑商有優(yōu)先權(quán)（當然大家都知道，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋〔2002〕16號）第二條：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。如果房子是個爛尾樓，那它的損失很可能是100%。第三個特點，與民生的關(guān)系太密切。現(xiàn)在為什么“蝸居”成為熱詞，還有個“婚巢”的電視劇也很火。但這么多年的發(fā)展帶來的一個后果就是：富者有高樓大廈，貧者無立錐之地。根據(jù)西南財經(jīng)大學最近的一份報告，中國家庭的資產(chǎn)中房產(chǎn)占70%，10%%全社會的總財富。而且，貧富懸殊是結(jié)構(gòu)化的，很多人越來越?jīng)]有機會，他的子女也越來越?jīng)]有機會。為了遏制上漲過快的房價，國務(wù)院辦公廳1月7日出臺了四號文件，但四號文件效果不明顯；于是在4月17日發(fā)了非常嚴密的“關(guān)于遏制部分城市房價過快上漲的通知”，也就是國十條；“國十條”之后各個部委和地方政府又陸續(xù)出臺政策，因為“國十條”的發(fā)文對象是這些部門，要求部委和地方政府轉(zhuǎn)換成為地方性的東西才能予以執(zhí)行。這些政策應(yīng)該說是前所未有的嚴厲：從貨幣手段的限貸、禁貸到行政手段的限購、禁購等組成一系列最嚴厲的宏觀調(diào)控措施，很多地方甚至出現(xiàn)“退房潮”和群體事件。去年，我在北京接訪半年。很多政府的“大包大攬”在市場上是沒有邊界的，其實有些事應(yīng)該由市場來自行調(diào)控。大家知道新政出來后，任志強有個“萬言書”，題目叫“現(xiàn)在才剛剛開始”，對房地產(chǎn)市場能不能叫市場提出了懷疑，雖然有爭議，我個人認為“萬言書”還是寫得不錯的，有些地方講得是有道理的。大家知道十八大，我十八大期間正好在北京，周四晚才回來。浙江省因為有三股力量的推動，房地產(chǎn)市場很活躍。第二股力量是民間資金很多，又沒地方投資，股市不行就跑到房市來了。第三股力量就是政府了，政府自己的這種驅(qū)動很大，導致浙江的房地產(chǎn)市場十分活躍。以前我們看到大部分都是賣方違約，買方起訴。訴訟理由都是受到新政影響導致履行困難或不能；訴訟請求都是解除合同、返還定金等。送達對法院來說是一個極大的負擔，特別是在我們基層法院，幾乎20%的力量用于送達。買方違約往往是個人，送達難度也增加。這涉及到新政是什么？是不是有不可抗力？是否可以適用情勢變更原則？新政究竟與當事人的履行障礙、履行困難有沒有因果關(guān)系？這個認定也是相當困難的。因為這個損失不可以完全歸之于任何一方，不能說你一方干凈的退出而對方承擔全部的風險，所以這里涉及到一些損害分攤上的難點。即便訴訟了，絕大多數(shù)還是以調(diào)解結(jié)案。下面圍繞兩塊來講：一塊就是圍繞這個《若干意見》；另一塊是實務(wù)中常見的八類案件。因為《買賣合同司法解釋》出來以后，我覺得它有幾個規(guī)則破壞性極大。這個意見僅僅是特定時期的一個司法應(yīng)對而已，是針對特定時期特定當事人之間的交易受到一種不可預測的政策意外打擊如何司法應(yīng)對的問題。像其他國家政策一樣，房產(chǎn)新政也會隨著時間變成“舊政”。因為在當下，這個新政已經(jīng)成為當事人交易的行為基礎(chǔ)，也就是市場交易的背景。德國有個法學家，是個共產(chǎn)黨員，叫馮這個題目很繞，德國人說話就是很繞的?！本褪沁@個意思?！彼谘葜v過程中梳理了德國歷史上最著名的一些判例，他認為這些判例為什么有意義？是因為當時的立法有缺陷，是由立法者的無知、武斷、任意所導致的，到了司法環(huán)節(jié)上，要去糾正它。他的演講非常有反思性，也非常有破壞性，告訴我們法律確實只是一個歷史性的東西。但是，我們還是應(yīng)該肯定它，因為它還是有階段性的成效的，在一定程度上統(tǒng)一了裁判尺度，尤其是對不可抗力、情勢變更、不可歸責于雙方當事人的事由，怎么來理解與適用做了一些統(tǒng)一的裁判標準。他認為法學以及法學方法是不可或缺的。我們可以說很多的判例、法學上討論的東西，都可能成為歷史的沉積，變成歷史之物。我個人認為，法官的宿命或者說法官的使命，就在于立法者還沒有作三個更正詞的時候怎么來適用好法律。我覺得，如果以這樣的視角去關(guān)注它，會對我們和以后處理類似案件的法官產(chǎn)生真正的教益。遺憾的是中國的司法在經(jīng)驗積累方面還有很大的缺失。干什么事情都是從頭再來，都喜歡從頭再來。中國士兵是不怕死的，有一股精神勁，但在戰(zhàn)術(shù)上乏善可陳。美國和韓國，他們是三分之一換，是老帶新的體系。其實在我們中國，很多領(lǐng)域都這樣，司法也是這樣。那么，在確認勞動關(guān)系的時候他可以告誰？當然這涉及到用工主體問題。是不是？看