【正文】 來付款的，后來卻不行了；還有一類是行政的手段，限購、禁購。就是限制買第二套房，或者不給你買第三套房了。還有，非本地戶籍人員買第二套房要提供納稅證明等材料。它是用一種行政的手段來禁止特定的主體進(jìn)入市場交易，導(dǎo)致的后果是履行上的不能。針對上述兩類問題，省高院的意見主要是四個方面的內(nèi)容：一是在合同效力層面，高院認(rèn)為房產(chǎn)新政不能影響商品房買賣合同的效力。因為這個調(diào)控政策不是法律，也不是法規(guī)的禁止性規(guī)定。二是歸責(zé)與免責(zé)的問題。因為合同有效，但現(xiàn)在又履行不下去了，可不可以解除？如不可以解除，那么違約承擔(dān)怎樣的責(zé)任？如果可以解除，則符如何處理？這些都涉及到究竟是歸責(zé)，是要他承擔(dān)責(zé)任，還是免責(zé)，即免他的責(zé)任？關(guān)鍵在于如何評價房產(chǎn)新政的法律性質(zhì)。我們的意見認(rèn)為新政不是不可抗力，但這個是有爭議的。如北京一中院非常明確的認(rèn)為有些情況下，比如第二類的行政手段（限購、禁購）就是不可抗力。第一種手段他認(rèn)為是不可歸責(zé)為雙方當(dāng)事人的事由。那么我們省高院的意見呢？我們認(rèn)為調(diào)控政策不構(gòu)成不可抗力，但是它可能（只是說可能）構(gòu)成不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由或者情勢變更。第三，從落實國家政策這個層面上看，國家政策出來了，司法上應(yīng)怎樣來回應(yīng)？我們對于房產(chǎn)新政以后簽訂的規(guī)避房產(chǎn)新政的買賣合同不予支持，就是你要履行，不予支持。第四，在合理的分?jǐn)倱p失這個層面，一旦允許你解除合同，那你不能說我一點損失沒有，凈身而退，對不對？這就涉及到合同解除以后當(dāng)事人應(yīng)該支付必要的合理的中介費用和報酬問題，涉及到對開發(fā)商和利益損失的分?jǐn)?。這里涉及到我們以前的法律規(guī)定，比如說以前《合同法》的第5條公平原則：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償?！币簿褪呛贤唤獬院?，應(yīng)該怎么分?jǐn)傦L(fēng)險。下面，我要具體講一下糾紛類型：第一類是因限購、禁購而引發(fā)的糾紛，導(dǎo)致的后果是履行不能。禁購、限購是法律上不能還是事實上不能？是事實上不能，不是法律上不能。在國家的政策下，不給他辦手續(xù)了，買了房子過不了戶。這就叫事實上不能，不是法律上不能。從主體上講，主要有兩類主體：一類是已經(jīng)有兩套房子的本地家庭，還有一類是非本地戶籍的人——沒辦法取得一年納稅證明或者社保繳費證明的。在主觀上也有兩種形態(tài)：一種是單方規(guī)避法律，就是說我可能不符合法律購房的條件，所以我制造一些假的材料交給開發(fā)商去簽訂這個協(xié)議；另一種是雙方合謀，即雙方都知道或者一方教另一方如何做。從締約時間上講，也可以分為兩類：一類是締約在房產(chǎn)新政出來以前，大家都不知道有可能要出這個新政，在不知道什么時候出新政的情況下簽的這個合同；另一類是新政已經(jīng)出來了還要簽。這種情況下，我們省高院的意見就是，根據(jù)他簽約的時間來決定他可不可以適用不可歸責(zé)或者情勢變更的事由。這里我要強(qiáng)調(diào)一個概念，就是“不可歸責(zé)”這個概念。不可歸責(zé)是什么概念？它與情勢變更是什么關(guān)系？與歸責(zé)是什么關(guān)系？不知道大家有沒有深入去思考這個概念，實際上，不可歸責(zé)于誰誰誰的事由，可歸責(zé)于誰誰誰的事由，都是債務(wù)不履行上的一個概念。債務(wù)不履行是大陸法系上的概念，大家知道我國叫違約責(zé)任。其實違約責(zé)任這個概念太窄了。大陸法系上，債包括合同之債、侵權(quán)之債，無因管理之債，不當(dāng)?shù)美畟?，債?wù)不履行包括違約責(zé)任，以及侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美绕渌麄鶆?wù)，一旦債務(wù)形成之后，對你的請求權(quán)，這個債法上都是一樣的。所以債法上的債務(wù)不履行，在我們大陸就變成了違約責(zé)任，其實這個概念是不一樣的，我們姑且認(rèn)為它是一樣的。這個“不可歸責(zé)于”在大陸法上就是一個違約責(zé)任下位的一個概念。為什么要有這個概念？因為大陸法系強(qiáng)調(diào)的是過錯歸責(zé)原則。過錯歸責(zé)原則或者過錯推定，它才有必要有這個概念。大家肯定會注意到與我們《合同法》的區(qū)別了。什么叫“可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由”？也就是說根據(jù)法律的規(guī)定或者根據(jù)當(dāng)事人合同的約定，應(yīng)該由他來負(fù)責(zé)的事由，這個就是可規(guī)則于當(dāng)事人的事由。主要有四類：一類是當(dāng)事人的故意或者過錯；第二類是我雇傭的或者我應(yīng)該對第三人行為負(fù)責(zé)的第三人的故意或者過錯；第三類是我的侵權(quán)行為或者我應(yīng)該負(fù)責(zé)的第三人的侵權(quán)行為；第四類就是合同約定的，即便是不可抗力和意外事件也要承擔(dān)責(zé)任。就是說，可規(guī)則于當(dāng)事人事由主要有四類，但是這四類里最重要的是前三類，而前三類都是當(dāng)事人的主觀事由，所以可歸責(zé)于當(dāng)事人或不可歸責(zé)于當(dāng)事人它是個什么概念，它大于當(dāng)事人的過錯歸責(zé)原則，但它主要是過錯。所以在一個國家的立法體制上，只有在過錯責(zé)任歸責(zé)原則的條件下，才有必要去強(qiáng)調(diào)是可歸責(zé)于當(dāng)事人還是不可歸責(zé)于當(dāng)事人。否則的話，像英美法，它就是嚴(yán)格的合同責(zé)任，加上一個免責(zé)事由。只要這兩個概念就夠了，不需要一個不可歸責(zé)或可歸責(zé)。所以，我們的合同法出了一個什么問題？問題在于我們的合同法過于追求跟國際接軌。當(dāng)時《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際貨物商事合同通則》是我們《合同法》抄襲的主要對象，這兩類協(xié)議主要適用于國際貿(mào)易的領(lǐng)域，那當(dāng)然實行嚴(yán)格責(zé)任了，我不管你有沒有其他人的原因或者有沒有過錯，你違約了你就承擔(dān)責(zé)任。所以，我們的《合同法》出了很嚴(yán)重的問題就是第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。這規(guī)定的是一個嚴(yán)格責(zé)任。但是在合同法分則中又多次出現(xiàn)了“不可歸責(zé)于”，如租租賃合同——《合同法》第231條【租賃物的滅失】：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同”；如保管合同——《合同法》第405條【委托人支付報酬的義務(wù)】：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”；《合同法》第407條【委托人的賠償責(zé)任】：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失”；《合同法》第410條【任意解除權(quán)】：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！彼晕覀兊暮贤w系矛盾。不知道大家有沒有注意到，我們的立法粗糙，就粗在從來沒有一個邏輯的概念。我們中國人會說“這是一個杯子。”只知道這個杯子，而不會思考“這個”或者“是”的意思，因為它是抽象的。而存在主義并非這樣，什么是“存在主義”？英文中的“BEING”就是“是”的意思，它考慮抽象的東西。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）中也出現(xiàn)“不可歸責(zé)于”。如第4條：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！钡?3條：“商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人?！逼鋵?，如果大家仔細(xì)去推敲這個概念，就會發(fā)現(xiàn)合同法上也是有沖突的。因為《合同法》第94條規(guī)定了合同的法定解除情形，具體有不可抗力、預(yù)期違約、根本違約、遲延履行和其他情形。合同的法定解除情形就上述幾項，但《商品房買賣合同司法解釋》第23條為什么出現(xiàn)了不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由可以解除合同？所以該司法解釋實際上已經(jīng)突破了合同法規(guī)定的法定解除的條件。大家有沒有注意到，大陸法上的給付不能，如果是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致的，法律后果不是解除合同，而我們的合同法和司法解釋規(guī)定的法律后果都是解除合同。不可歸責(zé)于我的原因?qū)е挛覠o法履行合同，法律后果是什么，是我的債務(wù)消滅（當(dāng)然，相應(yīng)地，如果可歸責(zé)于我，我就要承擔(dān)違約責(zé)任）。那么，對方的對待給付是否需要履行？這是有爭議的，這涉及到風(fēng)險的負(fù)擔(dān)的問題。大陸法系里面，不可歸責(zé)于我的事由，并沒有給我一個合同解除權(quán)，只是說我的債務(wù)消滅了，但賦予合同的相對方解除權(quán)。我們現(xiàn)在規(guī)定的是，不可歸責(zé)于我的事由，那么我有解除權(quán)。這與大陸法系完全不一樣。這樣的處理，就很容易與情勢變更這個概念混淆，情勢變更的法律后果是解除或者變更合同。實際上，“不可歸責(zé)于”和情勢變更在構(gòu)成要件上是不一樣的。我們的法律體系非?；靵y，越說越復(fù)雜，不展開了。省高院《指導(dǎo)意見》第6條、第7條就是根據(jù)締約時間：新政之前簽訂的合同，可以適用不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由允許解除合同，可以請求返還定金和首付款，它參照的就是《商品房買賣合同司法解釋》中的兩個“不可歸責(zé)于”，同時它又適用了《合同法》第5條確立的公平原則和《合同法》第97條合同解除的法律后果。在德國法上，合同解除后是不可以請求違約責(zé)任的。因為合同解除之后就沒有違約責(zé)任了。當(dāng)然，當(dāng)事人是可以選擇的，可以選擇要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者解除合同。德國法上這兩個不可以并存，但是我們的合同法是可以的。合同解除后還可以要求你承擔(dān)違約責(zé)任，所以我們省高院的《指導(dǎo)意見》沿用了《合同法》第97條，合同解除后，對已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。所以，出賣人請求買受人承擔(dān)他為訂立合同而實際發(fā)生費用等合理損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。北京一中院的意見認(rèn)為，限購部分是不可抗力，不是“不可歸責(zé)于”；但把限貸部分解釋為不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。省高院《指導(dǎo)意見》第7條：“調(diào)控政策實施后，因一方當(dāng)事人隱瞞或虛構(gòu)事實情況，導(dǎo)致訂立的合同違背調(diào)控政策而無法繼續(xù)履行，另一方當(dāng)事人請求依法變更或撤銷合同，并要求對方當(dāng)事人承擔(dān)其因此所受損失的，可予以支持。雙方當(dāng)事人均知道或應(yīng)當(dāng)知道訂立的合同違反調(diào)控政策的強(qiáng)制性規(guī)定，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)合同有效、繼續(xù)履行的，不予支持?！边@個規(guī)定區(qū)分了兩種情況：一種是單方規(guī)避新政，那你要承擔(dān)違約責(zé)任；另一種是雙方合謀的規(guī)避新政，那么這個合同是無效的，不支持繼續(xù)履行的訴請。這里就有個體系的矛盾。省高院《指導(dǎo)意見》第1條明確“認(rèn)定相關(guān)房屋買賣合同效力時，應(yīng)嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定；只有明確存在法定無效情形的，才可以認(rèn)定合同無效”。也就是說，新政不影響合同效力，但從第7條規(guī)定來看，它又影響了合同效力。當(dāng)然，它也是有法律依據(jù)的，依據(jù)是《合同法》第五十二條的第（四）項“損害社會公共利益”，因為違反新政涉及到其所要保護(hù)的社會公共利益。另外，在限購政策下我不能買，我請人家買，我買了之后再請求確權(quán)，是否支持？這個問題爭議比較大。我們省高院的意見是：你一旦借他人之名來規(guī)避新政買房子，請求確認(rèn)你是房屋所有權(quán)人，我們不予支持。但是，這里有個但書：如果新政調(diào)整后你成為具備買房條件的主體了，那時你可以來請求確權(quán)。這個行為在法律上應(yīng)該如何評價？大家可能馬上想到掛靠施工。其實在法理上有一個概念叫做名義貸與，根據(jù)民事法律行為基本理論，就是借他人名義進(jìn)行法律行為，不得對抗善意的相對方。因為相對方以為是與他交易，你不能說是與你交易，要保護(hù)善意的第三人。但是第三人如果知道、不是善意的，那么就直接是你跟他發(fā)生的交易關(guān)系。但是，內(nèi)部關(guān)系是用實質(zhì)關(guān)系來確定的。就是說，我用你的名義買了東西，最后你可以向我請求是你的，這個東西應(yīng)該給你，這是名義貸與的規(guī)則。但是省高院的意見不是這樣的，這是新政下導(dǎo)致的一個負(fù)效應(yīng)。因為我們要落實這個宏觀調(diào)控政策，我們不可以確認(rèn)，一確認(rèn)大家都這樣做了對不對，新政就落空了。但是它跟傳統(tǒng)的名義貸與規(guī)則又不一樣了。在北京的二中院，它是區(qū)分兩種情況的：一種規(guī)避的是購房，限購、禁購，我買不來了我借他的名義買，最后你來確認(rèn)房子是你的，這是不可以的；另一種規(guī)避的是限貸，以我的名義貸款辦不下來，以你的名義去貸款，最后我來確認(rèn)這個貸款由我來償還，這是可以支持的。還有一種需要注意（省高院的意見沒有寫出來，但是有這層意思）：法院委托拍賣的房屋不受限購、禁購的限制，法院拍賣這塊是不受新政限制的。第二類，因限貸、禁貸引發(fā)的糾紛。限貸、禁貸導(dǎo)致的后果就是首付款比例增強(qiáng)了，利率提高了，如果是第三套房子則停止貸款。房貸政策導(dǎo)致的就是履行困難，履行困難的話，把握尺度就比前面嚴(yán)了很多。首先，你的合同一定要約定采用貸款、按揭貸款的方式或者是抵押貸款的方式來付款。后來因為新政你無法貸款了，必須有明確約定。第二，這個房貸政策導(dǎo)致你履行困難是一般性的困難還是嚴(yán)重的履行困難。購房人要證明自己的履債能力，無法通過按揭貸款來付錢并不意味著你沒有支付能力，你可以找親戚朋友借錢或者你家里就有錢或者通過其他方式付錢。我們有一個典型的案例：買受人和開發(fā)商簽協(xié)議的時候，講到的是貸款。但協(xié)議里有一個但書，如不能貸款，則選擇開發(fā)商所認(rèn)可的方式支付購房款。就是說，你對不能貸款是有所預(yù)見的，這個新政跟你的履行困難沒有因果關(guān)系，所以沒有支持。其實就是說，你這個履行困難要確實有證據(jù)證明。新政出臺的目的是控制房價，房價要下降。買過來可能砸到自己手里面，所以很多人退房不是真的沒有履行能力，他有履行能力或者只是增加了履行的難度而已，他退房只是為了規(guī)避房產(chǎn)新政出來房價下降的風(fēng)險。在這種情況下，我們要嚴(yán)格控制這種行為，避免新政成為一個借口。維持合同是維持正義的最重要的一個體現(xiàn)，盡可能不要去糾正它。第三類，因房產(chǎn)新政的信貸政策及稅款的調(diào)整引發(fā)的糾紛。原來是按你買一個房子的盈利空間、差價來增稅，后來是全額增稅了，你賣了120萬就按照120萬來征稅。所以在有些交易中，當(dāng)事人就反悔了，當(dāng)時合同約定由買受人支付全部稅款，因新政引發(fā)的稅款調(diào)整，買受人就說：“加了這么多，我不能接受?！蹦敲?，可不可以調(diào)整？”這里，我們要具體情況具體分析，我們要看這個稅務(wù)是法定還是約定。只有在改變法定的情況下，我們才有可能考慮個案是否有必要進(jìn)行調(diào)整。如果這個稅務(wù)本來是你負(fù)擔(dān)的這一塊，是不可以主張調(diào)整的。第四類，中介費的問題。房子買賣沒有成功引起的中介費糾紛，當(dāng)然這涉及到的是