【正文】 責(zé)任？關(guān)鍵在于如何評(píng)價(jià)房產(chǎn)新政的法律性質(zhì)。它是用一種行政的手段來(lái)禁止特定的主體進(jìn)入市場(chǎng)交易，導(dǎo)致的后果是履行上的不能。它實(shí)際上是一種貨幣政策的調(diào)整，對(duì)民事主體的融資行為進(jìn)行了限制，導(dǎo)致的后果就是合同履行上的困難。庭里的老同志也贊同我的說(shuō)法，確實(shí)是這樣。那么，在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候他可以告誰(shuí)？當(dāng)然這涉及到用工主體問題。美國(guó)和韓國(guó)，他們是三分之一換，是老帶新的體系。干什么事情都是從頭再來(lái)，都喜歡從頭再來(lái)。我覺得，如果以這樣的視角去關(guān)注它，會(huì)對(duì)我們和以后處理類似案件的法官產(chǎn)生真正的教益。我們可以說(shuō)很多的判例、法學(xué)上討論的東西，都可能成為歷史的沉積，變成歷史之物。但是，我們還是應(yīng)該肯定它，因?yàn)樗€是有階段性的成效的，在一定程度上統(tǒng)一了裁判尺度，尤其是對(duì)不可抗力、情勢(shì)變更、不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，怎么來(lái)理解與適用做了一些統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)?！彼谘葜v過程中梳理了德國(guó)歷史上最著名的一些判例，他認(rèn)為這些判例為什么有意義？是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法有缺陷，是由立法者的無(wú)知、武斷、任意所導(dǎo)致的，到了司法環(huán)節(jié)上，要去糾正它。這個(gè)題目很繞，德國(guó)人說(shuō)話就是很繞的。因?yàn)樵诋?dāng)下，這個(gè)新政已經(jīng)成為當(dāng)事人交易的行為基礎(chǔ)，也就是市場(chǎng)交易的背景。這個(gè)意見僅僅是特定時(shí)期的一個(gè)司法應(yīng)對(duì)而已，是針對(duì)特定時(shí)期特定當(dāng)事人之間的交易受到一種不可預(yù)測(cè)的政策意外打擊如何司法應(yīng)對(duì)的問題。下面圍繞兩塊來(lái)講：一塊就是圍繞這個(gè)《若干意見》；另一塊是實(shí)務(wù)中常見的八類案件。因?yàn)檫@個(gè)損失不可以完全歸之于任何一方，不能說(shuō)你一方干凈的退出而對(duì)方承擔(dān)全部的風(fēng)險(xiǎn)，所以這里涉及到一些損害分?jǐn)偵系碾y點(diǎn)。買方違約往往是個(gè)人，送達(dá)難度也增加。訴訟理由都是受到新政影響導(dǎo)致履行困難或不能；訴訟請(qǐng)求都是解除合同、返還定金等。第三股力量就是政府了，政府自己的這種驅(qū)動(dòng)很大，導(dǎo)致浙江的房地產(chǎn)市場(chǎng)十分活躍。浙江省因?yàn)橛腥闪α康耐苿?dòng)，房地產(chǎn)市場(chǎng)很活躍。大家知道新政出來(lái)后，任志強(qiáng)有個(gè)“萬(wàn)言書”，題目叫“現(xiàn)在才剛剛開始”，對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)能不能叫市場(chǎng)提出了懷疑，雖然有爭(zhēng)議，我個(gè)人認(rèn)為“萬(wàn)言書”還是寫得不錯(cuò)的，有些地方講得是有道理的。去年，我在北京接訪半年。為了遏制上漲過快的房?jī)r(jià)，國(guó)務(wù)院辦公廳1月7日出臺(tái)了四號(hào)文件，但四號(hào)文件效果不明顯；于是在4月17日發(fā)了非常嚴(yán)密的“關(guān)于遏制部分城市房?jī)r(jià)過快上漲的通知”，也就是國(guó)十條；“國(guó)十條”之后各個(gè)部委和地方政府又陸續(xù)出臺(tái)政策，因?yàn)椤皣?guó)十條”的發(fā)文對(duì)象是這些部門，要求部委和地方政府轉(zhuǎn)換成為地方性的東西才能予以執(zhí)行。根據(jù)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)最近的一份報(bào)告，中國(guó)家庭的資產(chǎn)中房產(chǎn)占70%，10%%全社會(huì)的總財(cái)富。現(xiàn)在為什么“蝸居”成為熱詞，還有個(gè)“婚巢”的電視劇也很火。如果房子是個(gè)爛尾樓，那它的損失很可能是100%。這幾十年間整個(gè)社會(huì)和環(huán)境的變化面可能會(huì)很大，所以有非常大的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，購(gòu)房者預(yù)付金和定金占整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)資金來(lái)源的30%以上，它與開發(fā)企業(yè)的自有資金（包括建筑商的墊資款），和銀行貸款，三分天下。所以我們的新政只是為了不擴(kuò)大泡沫、維持住現(xiàn)有的泡沫，然后通過其他手段把這個(gè)泡沫盡量做實(shí)。我國(guó)近三年的貨幣增長(zhǎng)量近乎于前十年的總和。因?yàn)榉康禺a(chǎn)市場(chǎng)的問題不全是房地產(chǎn)商的問題，更是整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)機(jī)制，包括管理機(jī)制的問題。而且房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的上下鏈條非常長(zhǎng)，上游有鋼材、水泥、建筑業(yè)；下游有各種裝飾、家電等等許多行業(yè)。商品房與以前的“福利房”是相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，反映了我國(guó)房地產(chǎn)的歷史變遷。我今天從三個(gè)方面來(lái)講：第一，簡(jiǎn)要講一下房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點(diǎn)。下面我們有請(qǐng)浙江省高級(jí)人民法院政策研究室副主任程建樂法官為我們講課，大家歡迎！程建樂法官：非常高興又有機(jī)會(huì)跟大家一起做一個(gè)學(xué)習(xí)上的交流。第四，總結(jié)。 專業(yè)委員會(huì)如果不能與其他行業(yè)協(xié)會(huì)或者行業(yè)領(lǐng)域有機(jī)結(jié)合起來(lái)，我們就找不到服務(wù)的對(duì)象。如我們的建房委，初步考慮可能是建筑專業(yè)委員會(huì)和房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)需要分設(shè)。 專業(yè)化發(fā)展方向越來(lái)越深入，越來(lái)越細(xì)。 律師行業(yè)是靠自己的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)去提供服務(wù)，我們?cè)谥R(shí)方面必須不斷地保持先于我們的客戶、我們的服務(wù)對(duì)象。達(dá)到領(lǐng)先，必須靠大家的努力。尤其是在我們杭州作為浙江省的一個(gè)中心城市，律師發(fā)展的未來(lái)一定是一個(gè)專業(yè)化的發(fā)展方向。當(dāng)然，這是后一步需要去做的工作。沒有服務(wù)對(duì)象我們就無(wú)法生存，我們不能與服務(wù)對(duì)象做更多的交流和溝通，我們無(wú)法了解他們的考慮和需求。省律協(xié)在年初業(yè)務(wù)指導(dǎo)和專業(yè)培訓(xùn)會(huì)上提出了對(duì)我們專業(yè)委員會(huì)的考核辦法和細(xì)則，要求每個(gè)專業(yè)委員會(huì)每年舉辦兩次有影響的專業(yè)委員會(huì)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，有兩篇在行業(yè)中有影響的具有理論和實(shí)踐意義的論文，選出兩個(gè)有價(jià)值的案例，制作兩個(gè)對(duì)我們?nèi)÷蓭熡袑I(yè)示范作用的文本。律師是“在野法曹”。第二，對(duì)省高院民一庭的指導(dǎo)意見做一個(gè)簡(jiǎn)評(píng)。我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展到今天，我個(gè)人歸納它主要有三個(gè)特點(diǎn)：一個(gè)是產(chǎn)業(yè)太大（房地產(chǎn)是非常大的一個(gè)產(chǎn)業(yè)）；一個(gè)是風(fēng)險(xiǎn)太大；還有一個(gè)是與民生密切相關(guān)。房地產(chǎn)行業(yè)一旦有風(fēng)吹草動(dòng)，會(huì)很快的傳達(dá)到整個(gè)經(jīng)濟(jì)面上來(lái)。2008年以來(lái)，這個(gè)問題更加突出。中國(guó)的GDP還不到美國(guó)的二分之一，但貨幣量是美國(guó)的一三0%。第二個(gè)特點(diǎn)，就是風(fēng)險(xiǎn)太大。由此形成了一個(gè)巨大的房地產(chǎn)金融市場(chǎng)，幾乎類似于股市的一個(gè)資本市場(chǎng)。在這些利益相關(guān)體里，處于最底端、最低端的、風(fēng)險(xiǎn)最大的也就是購(gòu)房者，因?yàn)樗且粋€(gè)無(wú)息貸款的提供人（他的預(yù)付款其實(shí)質(zhì)就是給開發(fā)商的無(wú)息貸款），但是其債權(quán)的保障卻又是最缺乏的。這是第二個(gè)特點(diǎn)。結(jié)婚的前提先要有房子，這個(gè)當(dāng)然跟我們中國(guó)人的觀念有關(guān)。而城市收入最高的10%%，幾乎接近于90%，這個(gè)差距是非常大的。后來(lái)各地也出臺(tái)了一些政策；去年1月27日出臺(tái)了新的“國(guó)八條”。對(duì)這一塊體會(huì)非常深刻，我感覺我們中國(guó)的信訪這個(gè)體制不改，將會(huì)根本損害甚至危及到政權(quán)的合法性。他已經(jīng)看到再這樣走下去是不對(duì)的。一股力量是民間需求力量，浙江是藏富于民，老百姓有錢首先想到的就是買房子，所以買房的剛性需求非常旺。浙江的房?jī)r(jià)一度是全國(guó)最高的，可以說(shuō)受房產(chǎn)新政影響面廣量大，很多糾紛也反映到了司法層面。在審理過程中出現(xiàn)了一些新的困難，包括審理、執(zhí)行、送達(dá)。審理過程中我們遇到的最大問題就是如何處理歸責(zé)與免責(zé)的問題。但總體上我們沒有看到訴訟暴增的局面，因?yàn)楦嗳诉€是跑到政府那邊去了。我會(huì)結(jié)合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）來(lái)講。所以，它應(yīng)急、救急的特點(diǎn)就比較突出。所以，省高院的這個(gè)意見也會(huì)慢慢失去現(xiàn)實(shí)意義。他的意思是說(shuō)：“法學(xué)是科學(xué)嗎？如果它是科學(xué)，它是無(wú)價(jià)值的。立法者一旦改變了，只要做了三個(gè)更正詞，就可以使以前的判例都失去了意義。拉倫茨在一百年后同樣在德國(guó)柏林法學(xué)會(huì)上做了一個(gè)回應(yīng)基爾希曼的演講，題目叫做“論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性”。但是它的方法、它的技術(shù)是保證法律不過于偏離正義的重要條件。司法經(jīng)驗(yàn)就應(yīng)該這么樣一點(diǎn)一滴地積累下來(lái)。我曾經(jīng)看過抗美援朝的相關(guān)資料，說(shuō)的是美國(guó)士兵或者說(shuō)韓國(guó)士兵眼中的中國(guó)士兵的特點(diǎn)。帶來(lái)的問題就是中國(guó)的士兵老是犯同樣的錯(cuò)誤，永遠(yuǎn)沒有積累，在戰(zhàn)術(shù)素養(yǎng)上永遠(yuǎn)很低級(jí)。他們討論說(shuō)這是一個(gè)非常疑難的問題？而我說(shuō)，省高院在97年以前就解決這個(gè)問題了。我們中國(guó)人做事情需要檢討的是，好的東西積累不起來(lái)。本來(lái)我可以通過銀行來(lái)付款的，后來(lái)卻不行了；還有一類是行政的手段，限購(gòu)、禁購(gòu)。針對(duì)上述兩類問題，省高院的意見主要是四個(gè)方面的內(nèi)容：一是在合同效力層面，高院認(rèn)為房產(chǎn)新政不能影響商品房買賣合同的效力。我們的意見認(rèn)為新政不是不可抗力，但這個(gè)是有爭(zhēng)議的。第三，從落實(shí)國(guó)家政策這個(gè)層面上看，國(guó)家政策出來(lái)了，司法上應(yīng)怎樣來(lái)回應(yīng)？我們對(duì)于房產(chǎn)新政以后簽訂的規(guī)避房產(chǎn)新政的買賣合同不予支持，就是你要履行，不予支持。下面，我要具體講一下糾紛類型：第一類是因限購(gòu)、禁購(gòu)而引發(fā)的糾紛，導(dǎo)致的后果是履行不能。從主體上講，主要有兩類主體：一類是已經(jīng)有兩套房子的本地家庭，還有一類是非本地戶籍的人——沒辦法取得一年納稅證明或者社保繳費(fèi)證明的。這里我要強(qiáng)調(diào)一個(gè)概念，就是“不可歸責(zé)”這個(gè)概念。大陸法系上，債包括合同之債、侵權(quán)之債，無(wú)因管理之債，不當(dāng)?shù)美畟瑐鶆?wù)不履行包括違約責(zé)任，以及侵權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美绕渌麄鶆?wù)，一旦債務(wù)形成之后，對(duì)你的請(qǐng)求權(quán)，這個(gè)債法上都是一樣的。過錯(cuò)歸責(zé)原則或者過錯(cuò)推定，它才有必要有這個(gè)概念。就是說(shuō)，可規(guī)則于當(dāng)事人事由主要有四類，但是這四類里最重要的是前三類，而前三類都是當(dāng)事人的主觀事由，所以可歸責(zé)于當(dāng)事人或不可歸責(zé)于當(dāng)事人它是個(gè)什么概念，它大于當(dāng)事人的過錯(cuò)歸責(zé)原則，但它主要是過錯(cuò)。所以，我們的合同法出了一個(gè)什么問題？問題在于我們的合同法過于追求跟國(guó)際接軌。但是在合同法分則中又多次出現(xiàn)了“不可歸責(zé)于”，如租租賃合同——《合同法》第231條【租賃物的滅失】：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同”；如保管合同——《合同法》第405條【委托人支付報(bào)酬的義務(wù)】：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬?！彼晕覀兊暮贤w系矛盾。而存在主義并非這樣，什么是“存在主義”？英文中的“BEING”就是“是”的意思，它考慮抽象的東西。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款本金及其利息或者定金返還買受人。大家有沒有注意到，大陸法上的給付不能，如果是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致的，法律后果不是解除合同，而我們的合同法和司法解釋規(guī)定的法律后果都是解除合同。我們現(xiàn)在規(guī)定的是，不可歸責(zé)于我的事由，那么我有解除權(quán)。我們的法律體系非常混亂，越說(shuō)越復(fù)雜，不展開了。當(dāng)然，當(dāng)事人是可以選擇的，可以選擇要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任或者解除合同。北京一中院的意見認(rèn)為，限購(gòu)部分是不可抗力，不是“不可歸責(zé)于”；但把限貸部分解釋為不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。這里就有個(gè)體系的矛盾。另外，在限購(gòu)政策下我不能買，我請(qǐng)人家買，我買了之后再請(qǐng)求確權(quán)，是否支持？這個(gè)問題爭(zhēng)議比較大。其實(shí)在法理上有一個(gè)概念叫做名義貸與，根據(jù)民事法律行為基本理論，就是借他人名義進(jìn)行法律行為，不得對(duì)抗善意的相對(duì)方。就是說(shuō)，我用你的名義買了東西，最后你可以向我請(qǐng)求是你的，這個(gè)東西應(yīng)該給你，這是名義貸與的規(guī)則。在北京的二中院，它是區(qū)分兩種情況的：一種規(guī)避的是購(gòu)房，限購(gòu)、禁購(gòu)，我買不來(lái)了我借他的名義買，最后你來(lái)確認(rèn)房子是你的，這是不可以的；另一種規(guī)避的是限貸，以我的名義貸款辦不下來(lái)，以你的名義去貸款，最后我來(lái)確認(rèn)這個(gè)貸款由我來(lái)償還，這是可以支持的。房貸政策導(dǎo)致的就是履行困難，履行困難的話，把握尺度就比前面嚴(yán)了很多。購(gòu)房人要證明自己的履債能力，無(wú)法通過按揭貸款來(lái)付錢并不意味著你沒有支付能力，你可以找親戚朋友借錢或者你家里就有錢或者通過其他方式付錢。其實(shí)就是說(shuō)，你這個(gè)履行困難要確實(shí)有證據(jù)證明。維持合同是維持正義的最重要的一個(gè)體現(xiàn)，盡可能不要去糾正它?！蹦敲?，可不可以調(diào)整？”這里，我們要具體情況具體分析，我們要看這個(gè)稅務(wù)是法定還是約定。房子買賣沒有成功引起的中介費(fèi)糾紛，當(dāng)然這涉及到的是二手房買，和我們今天講的商品房買賣是兩個(gè)概念。我前面講到的，你不能過戶。這些房產(chǎn)過戶的糾紛，怎么處理？在這個(gè)背景下，當(dāng)事人為規(guī)避新政來(lái)采取這樣的方式我們覺得沒有證據(jù)來(lái)證明的話還是要支持他的，因?yàn)檫@是一個(gè)正常的民事行為?！焙贤鞘裁矗亢贤切庞?。房地產(chǎn)市場(chǎng)除了供給人們基本住房，還是投資工具、投資對(duì)象，投資的風(fēng)險(xiǎn)和利潤(rùn)同在。商品房買賣，我這里講的是一個(gè)狹義上的商品房買賣，也就是房地產(chǎn)的一級(jí)市場(chǎng)，即一方當(dāng)事人是開發(fā)商。司法解釋是為了解決實(shí)踐中的出現(xiàn)的突出問題而設(shè)計(jì)的，它更多體現(xiàn)的是解決問題，而不是強(qiáng)調(diào)邏輯問題，所以它有點(diǎn)類似于特別民法規(guī)則。”該條是對(duì)動(dòng)拆遷安置戶的優(yōu)先保護(hù)。這個(gè)推定是不可以適用到二手房買賣的。比如說(shuō)《合同法司法解釋二》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵消雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知達(dá)到之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。你行使了解除權(quán)以后，你有沒有解除權(quán)、是否具備解除條件還不知道，隨意發(fā)個(gè)解除通知，對(duì)方必須要以訴訟的方式來(lái)回應(yīng)，這違背了民法的基本規(guī)則。我們雙方的合同無(wú)法繼續(xù)履行，雙方都不想履行了。因?yàn)檫@是一種不誠(chéng)信的行為，確實(shí)要進(jìn)行制約。應(yīng)當(dāng)交給法官個(gè)案衡量。（一）預(yù)售許可證爭(zhēng)議預(yù)售許可證爭(zhēng)議比較簡(jiǎn)單，不需過于展開。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。后來(lái)，大家覺得這樣的做法可能不對(duì)。其規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。我們以前過于強(qiáng)調(diào)合同效力一定要配合國(guó)家的監(jiān)管措施，這是很錯(cuò)誤的一個(gè)觀點(diǎn)。事實(shí)上認(rèn)購(gòu)書就是規(guī)避法律，這時(shí)開發(fā)商還不可以收錢，但卻用認(rèn)購(gòu)書的形式去收錢、融資，他其實(shí)就是在破壞、違反國(guó)家的監(jiān)管。第三個(gè)問題是，合同無(wú)效以后如何確定損害賠償?shù)姆秶?，也是有?zhēng)議的。]這個(gè)只能適用于開發(fā)商與買受人之間的商品房買賣，不適用一般的房屋買賣。《商品房買賣合同司法解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購(gòu)人出示商品房預(yù)售許可證明?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條只是規(guī)定“出示”，出示是有才出示，沒有也就不用出示。因?yàn)橘I者自身的注意義務(wù)，適用一般的買賣合同、買賣協(xié)議，除非涉及到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）領(lǐng)域。所以就是說(shuō)，一般的買賣合同中就是買者自身在購(gòu)買時(shí)要注意審查。實(shí)際上已經(jīng)在加