【正文】 1】 勞動合同的特點是什么？ ____________________________________________ ____________________________________________ ____________________________________________ 見參考答案 11 《勞動合同法》講義（時代光華） 10 第三講 勞動合同的訂立（上） 《勞動合同法》的第二章《勞動合同的訂立》，是專門介紹勞動合同訂立的相關(guān)問題的。這個規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之《勞動合同法》講義（時代光華） 9 內(nèi)都沒簽書面合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業(yè)更不利。這對企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個月之內(nèi)，與員工把勞動合同簽了。 摘自《勞動合同法》 這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個員工入職后，用人單位當天很忙，來不及與其簽合同，也可以，但是一個月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔法律責任：用人單位自用工之日起，超過一個月，不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付兩倍的工資。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。而《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面合同，勞動關(guān)系自用工之日起建立； 建立勞動關(guān)系未同時訂立勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)，訂立書面合同。這是勞動立法的另一個突出特點。其中一個重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。 《勞動合同法》側(cè)重保護員工以下幾方面的權(quán)益：工 資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢群體的限制解除保護，以及在訂立無固定期限合同方面的權(quán)益。 由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動合同的情況下，還要補償勞動者的損失，并提前 30天通知勞動者。 但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞動者的勞動合同，如要解除合同，必須符合法定的理由。一般情況下，勞動者不承擔違約金。但《勞動合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在設(shè)定的時候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會變成：勞動者在什么條件下可以單方解除勞動合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。解除勞動合同分兩種情況，即雙方當事人協(xié)商解除和單方解除。 當然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進行一次培訓(xùn)，讓每一個人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。 企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。否則，修改的內(nèi)容是無效的。 這里要注意的是，企業(yè)制 定規(guī)章制度要通過一個民主程序，比如說經(jīng)過職工代表大會表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個人都同意才行。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個草案，提交職工代表大會。這樣做，只會導(dǎo)致混亂。 總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會（沒有工會的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國各個地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法實現(xiàn)，怎么辦？其實這種情況也好處理，因為討論并不一定是面對面的口頭討論?！? 其中，“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討 論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。于是，《勞動合同法》立法時采用了一個辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理。 （ 4）與工會協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。在具體工作 當中，到底什么時候用平等關(guān)系來處理問題，什么時候用隸屬關(guān)系來處理問題呢？很簡單，凡是應(yīng)該用勞動合同調(diào)整的事，或者說勞動合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定來操作。但是勞動合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。比如在管理員工，或者是在工作當中處理某個問題的時候，有的企業(yè)就會想，這個問題好像在勞動合同 當中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情，他們不愿意做怎么辦？我可不可以強制他們?nèi)プ?？如果強制，好像不符合合同的要求；不強制，這又是一項非做不可的工作?? 《勞動合同法》講義（時代光華） 7 其實產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。 （ 2）隸屬性給企業(yè)管理帶來的問題。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營及生產(chǎn)過程當中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。《勞 動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。沒見過哪個企業(yè)對員工說：“我們要加工一種產(chǎn)品，加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產(chǎn)品制造出來就行。 （ 1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。因為用人單位已經(jīng)通過勞動合同購買了勞動者這八個小時的勞動力，也就是說，其勞動力的使用權(quán)、支配權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給 用人單位了，勞動者自己不可以再使用。用人單位在每天的八小時工作時間里面，要給勞動者分配工作。 4．勞動合同具有隸屬性 任何合同都有平等性，勞動合同也不例外，但是勞動合同還有隸屬性。 那么企業(yè)怎么去支付勞動力折舊費用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個月給員工繳納社會保險，社會保險實際上是勞動力折舊的一種體現(xiàn)。報酬里有勞動力的折舊費體現(xiàn)嗎？沒有。雖然從《勞 動法》的意義上講，一個人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個人或者企業(yè)提供勞動。 因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動合同，或者繼續(xù)履行勞動合同。但他到了 59歲時，身體差了，腦筋也不靈活，勞動力就變得劣質(zhì)了。 （ 3）勞動力的折舊。我每個月的工資就夠這兩項支出，日常生活全靠我媳婦那點微薄的收入來支撐。 沒辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個員工，說要解除勞動合同?！? 不可否認，那個壞脾氣的員工的勞動力確實是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地履行勞動合同。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去，這樣部門的人就相安無事了。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個人都打過架了，我們部門就三十多個人。 【案例】 有一天，某企業(yè)的部門經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說：“你說當時招進來的特別優(yōu)秀的那個人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來安置吧。”所以，企業(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了，所以企 業(yè)就得管員工的衣食住行。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作很煩， 永遠有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍??永遠都有問題。如果有問題，也是他們兩個私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關(guān)系。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動合同。 點評：案例中的這種情況能認定為工傷嗎？肯定不能。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說： “我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險條例》，上班途中發(fā)生的機動交 通事故都是工傷。 5 月 3 日，小李的同學(xué)如約來替他值班。你只需要幫我做一些日常維護就行了，你也是學(xué)這個專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。 但是旅游計劃還得實施。公司突然說加班，小李就開始發(fā)愁了。 于是，公司技術(shù)部的幾個技術(shù)人員就排班，其中年輕的技術(shù)人員小李被排到了 5月 3日值班。勞動力既然跟勞動者人身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務(wù)，必須親自到場，這樣勞動合同就具有了人身性。勞動力是看不見、摸不著的，隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。怎么辦呢？只能給勞動者這邊加重砝碼，就是給他的權(quán)利大一點，給用人單位砝碼小一點，也就是用人單位的權(quán)利小一點，這樣才能實現(xiàn)天平的平衡。 我們經(jīng)常把法律比喻成天平，把強弱對比懸殊的雙方當事人放在上面秤一秤，天平立刻就會傾斜。而在實際操作中，勞動合同無法體現(xiàn)出權(quán)利分配的平等性，對個體的勞動者來說是不公平的。 到底是“平等”還 是“傾斜”，是《勞動合同法》立法過程中的主要爭議之一。既然要求雙方簽訂勞動合同，首先要給雙方當事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動合同。 2．合同雙方的當事人之間強弱對比懸殊 在民事合同中，當事人之間基本上沒有強弱之分，而勞動合同的雙方當事人之間強弱對比則比較懸殊。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。八小時之內(nèi)可以隨便約定，八小時以外就不行。 但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。 勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個比較突出的特點： 1．國家干預(yù)下的意思自治 勞動合同是在國家干預(yù)下的當事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當事人之間的意思自治。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的合同。所以我們在解決法律沖突的時候，要遵循《勞動合同法》的規(guī)定。 于是，仲裁員裁定：“按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？” 仲裁員又問老