【正文】 人只能以行政機關(guān)為被告，提起國家賠償。第三人應(yīng)盡“善良管理人”的義務(wù)，避免相對人的財產(chǎn)遭受不必要的損害。第三人的履行，在恢復(fù)行政管理秩序的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以最適合相對人本人利益的方式來進行。[7]在代履行中，第三人的附隨義務(wù)，已是對民法上傳統(tǒng)附隨義務(wù)的擴展，其要求第三人在代替相對人履行法定義務(wù)的過程中，要對相對人的合法利益盡到善意維護與適當(dāng)注意的義務(wù)，而相對人與第三人之間并不存在主合同義務(wù)。但是，我們認為，在第三人代為履行過程中，有必要強調(diào)第三人對行政相對人所負擔(dān)的附隨義務(wù)。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對人作為合同的一方在締約時與行政機關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機關(guān)不但對相對人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。[6]因此，我們認為在行政機關(guān)與第三人之間建立的是行政合同法律關(guān)系。這種事務(wù)的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實現(xiàn)。只有當(dāng)?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^失的行為造成相對人人身傷害或者財產(chǎn)損失的，相對人才可以直接向第三人主張侵權(quán)賠償責(zé)任。 行政機關(guān)與行政相對人——行政法律關(guān)系 該層法律關(guān)系是整個代履行制度的核心，因為，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對人，而行政相對人需要對行政機關(guān)所作出的代履行決定承擔(dān)不利益的后果。行政機關(guān)對金錢義務(wù)的強制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過程中的行政強制性，是不可或缺的一環(huán)。我們認為，代履行應(yīng)當(dāng)是一種間接強制，如果由行政機關(guān)實施代履行，這屬于直接強制。《強制法》第五十四條第二項與第三項的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務(wù)人的主觀愿望。對我們所作出的界定，需要作以下幾點說明：第一，強調(diào)義務(wù)人的主觀愿望。 經(jīng)過以上分析，我們嘗試對代履行作一界定。但是，代替行政相對人履行法定義務(wù)的行為一旦完畢，這時行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，行政機關(guān)作為強制主體，有權(quán)就行政相對人所欠繳的履行費用實施強制執(zhí)行。 第二，代履行是對金錢的強制而非對行為的強制。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C關(guān)行使強制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對人履行法定義務(wù)，完全與制度設(shè)計初衷相背離。行政機關(guān)與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對人履行法定義務(wù)，而不是取得行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力。 但是，當(dāng)前將代履行適用于強制拆遷、強制拆除違法建筑的領(lǐng)域，以及行政機關(guān)可以作為代履行實施主體，都使得代履行的實質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強制的手段。雖然，制度移植后兩者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能違背——引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機關(guān)行為的強制力，通過更為柔性的、協(xié)商性的行政行為，取代直接強制執(zhí)行。因為，行政機關(guān)天生就具有強制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過程中，容易動用行政強制權(quán)，造成對私人權(quán)益的貶損，所以，德國行政強制立法把行政機關(guān)自行代為履行的情況作為直接強制進行規(guī)范。大多數(shù)學(xué)者均認為，代履行是指義務(wù)人不履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行時，行政機關(guān)自行或委托第三人代為履行，并向義務(wù)人征收所需費用的行政強制執(zhí)行方式?？梢姡凇稄娭品ā返钠鸩葸^程中，立法部門采取了德國行政強制立法的模式，將行政機關(guān)委托第三人代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為代履行進行規(guī)范，而將行政機關(guān)代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為直接強制手段，而不是代履行。 在這些立法實踐之后，《行政強制法（草案）》（以下簡稱《強制法》）從基本程序上對代履行作出了統(tǒng)一規(guī)范?！逗Ｉ辖煌ò踩ā?、《**市臨時占用城市道路管理辦法》《**市建筑垃圾和工程渣土處置管理規(guī)定》均規(guī)定由行政機關(guān)代行政相對人實施代履行；《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《鐵路運輸安全保護條例》、《城市危險房屋管理規(guī)定》則規(guī)定必須由主管部門指定第三人實施代履行，與德國強制立法的規(guī)定更為接近；《廣告管理條例施行細則》、《**市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《**市城市規(guī)劃條例》、《**市住宅物業(yè)管理規(guī)定》沒有寫明實現(xiàn)方式，可視為行政主體有權(quán)選擇自行或者第三人代為履行。第二，都強調(diào)代履行的費用由行政相對人承擔(dān)。第一，代履行行為所指向的客體都是行政相對人的作為義務(wù)而且是可替代的義務(wù)。僅從下表就可看出，代履行制度已在交通、環(huán)保、房屋、市容、規(guī)劃、市政等諸多領(lǐng)域均有實踐，而且在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等各個層次的立法文件中均有相關(guān)規(guī)定。[1]與之相對，日本并不對這兩種情形予以區(qū)分，均作為代履行進行規(guī)范。”僅從德國與日本的立法例中就可看出，兩國對代履行制度的設(shè)計也不盡相同?！兜聡姓娭品ā返?0條（代執(zhí)行）規(guī)定：“一行為義務(wù)未被履行，而該行為可由他人作出時，執(zhí)行機關(guān)可委托他人完成該任務(wù)。 二、代履行制度的基本規(guī)范研究 上文我們從制度移植的角度，談了代履行的變遷與生長，那行政法中的代履行在立法實踐中是否也體現(xiàn)了制度移植的精神，以及制度發(fā)展的邏輯呢。在這種情況下，就需要改革傳統(tǒng)行政管理措施，來體現(xiàn)政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰與民法中所推崇的平等性、自治性、協(xié)商性相呼應(yīng)。 伴隨著公民主體性的全面覺醒，要求尊重主體差異，要求實現(xiàn)主體平等，要求社會結(jié)構(gòu)從單中心變?yōu)槎嘀行?，要求行政秩序模式從管理轉(zhuǎn)向治理。最后，行政機關(guān)采取更為和平的方式解決行政相對人履行不能的問題，避免采取直接強制的手段，體現(xiàn)了行政行為從追求形式上的公共秩序與效率性，轉(zhuǎn)向追求公共秩序與當(dāng)事人權(quán)益保護相平衡。首先，行政機關(guān)對行政相對人義務(wù)的履行不僅停留在觀察客觀行動上，更要深究行政相對人的主觀履行愿望，體現(xiàn)了從消極的二元對立管理模式，轉(zhuǎn)向和而不同的治理模式。在第三人代為履行中，第三人代債務(wù)人履行完畢后，債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅；而在代履行中，第三人代義務(wù)人履行完畢后，義務(wù)人的履行義務(wù)并不一定即告履行完結(jié)，因為，代履行是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，只有當(dāng)義務(wù)人向行政機關(guān)繳清代履行費用后，履行義務(wù)才告完結(jié)。也正因為如此，第三人代為履行制度不同于債務(wù)轉(zhuǎn)移，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定，是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；在代履行中，明確要求義務(wù)人需要承擔(dān)代履行費用，因為代履行制度的目的是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)。再次，代為履行費用的承擔(dān)。因此，第三人作為民事