【文章內(nèi)容簡介】 代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為直接強(qiáng)制手段，而不是代履行。 （二）代履行的界定 與立法實(shí)踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡單描述。大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，代履行是指義務(wù)人不履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行或委托第三人代為履行，并向義務(wù)人征收所需費(fèi)用的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式。這一概念其實(shí)已被《強(qiáng)制法》所否定，正是因?yàn)殚L久以來將行政機(jī)關(guān)代為履行與委托第三人代為履行混為一談，才造成了我們對(duì)代履行具有直接強(qiáng)制性的錯(cuò)覺，也導(dǎo)致了實(shí)踐中的誤區(qū)。因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)天生就具有強(qiáng)制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過程中，容易動(dòng)用行政強(qiáng)制權(quán)，造成對(duì)私人權(quán)益的貶損，所以，德國行政強(qiáng)制立法把行政機(jī)關(guān)自行代為履行的情況作為直接強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)范。 我們再從制度沿革來看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代為履行制度，就是為了追溯該制度最初引入的本意。雖然，制度移植后兩者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能違背——引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機(jī)關(guān)行為的強(qiáng)制力，通過更為柔性的、協(xié)商性的行政行為，取代直接強(qiáng)制執(zhí)行。即使日后對(duì)適用代履行制度前提的擴(kuò)大，也只是停留在當(dāng)事人沒有明確拒絕履行的情況下，即行政相對(duì)人意思表示欠缺的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)可以采取代履行。 但是，當(dāng)前將代履行適用于強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制拆除違法建筑的領(lǐng)域，以及行政機(jī)關(guān)可以作為代履行實(shí)施主體，都使得代履行的實(shí)質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強(qiáng)制的手段。 要科學(xué)界定代履行制度，必須認(rèn)識(shí)到以下兩點(diǎn)： 第一，代履行是義務(wù)的代替而非權(quán)力的授予。行政機(jī)關(guān)與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對(duì)人履行法定義務(wù)，而不是取得行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力。行政合同關(guān)系上的委托與行政組織法上的委托是截然不同的，在實(shí)踐中，往往會(huì)將兩者混為一談，認(rèn)為，代履行中第三人接受行政機(jī)關(guān)的委托是基于行政組織法意義上的授權(quán)或者委托，因此，進(jìn)而推論出第三人獲得的是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對(duì)人履行法定義務(wù)，完全與制度設(shè)計(jì)初衷相背離。因此，我們必須認(rèn)識(shí)到，在代履行中第三人只是履行義務(wù)的主體，不是行使行政強(qiáng)制權(quán)的主體。 第二，代履行是對(duì)金錢的強(qiáng)制而非對(duì)行為的強(qiáng)制。在代履行過程中，第三人并沒有行政強(qiáng)制權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的法定義務(wù)的代替履行是出于行政相對(duì)人的同意或者是行政相對(duì)人無法作出意思表示的情況，一旦行政相對(duì)人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無法強(qiáng)制執(zhí)行。但是，代替行政相對(duì)人履行法定義務(wù)的行為一旦完畢，這時(shí)行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，行政機(jī)關(guān)作為強(qiáng)制主體，有權(quán)就行政相對(duì)人所欠繳的履行費(fèi)用實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。因此，我們說代履行是一種間接強(qiáng)制，而非直接強(qiáng)制。 經(jīng)過以上分析，我們嘗試對(duì)代履行作一界定。代履行是指：義務(wù)人未履行，但并未拒絕履行法定義務(wù)或者具體行政行為所確立的義務(wù)，而該義務(wù)又可以由他人代為履行，行政機(jī)關(guān)可以委托第三人代為履行，并由義務(wù)人承擔(dān)第三人代為履行成本，義務(wù)人拒絕繳納的，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)我們所作出的界定，需要作以下幾點(diǎn)說明：第一，強(qiáng)調(diào)義務(wù)人的主觀愿望。由于第三人沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，代履行也不是對(duì)義務(wù)人行為的強(qiáng)制，所以，第三人代為履行過程應(yīng)當(dāng)是和平的，如果，義務(wù)人拒絕履行，甚至?xí)扇”┝咕艿谌藢?shí)施代為履行，那在這種情況下代履行制度是無能為力的?！稄?qiáng)制法》第五十四條第二項(xiàng)與第三項(xiàng)的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務(wù)人的主觀愿望。[5]第二，行政機(jī)關(guān)必須委托第三人代為履行。我們認(rèn)為，代履行應(yīng)當(dāng)是一種間接強(qiáng)制，如果由行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行，這屬于直接強(qiáng)制。第三，行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)人所需承擔(dān)的代履行成本。行政機(jī)關(guān)對(duì)金錢義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過程中的行政強(qiáng)制性，是不可或缺的一環(huán)。 （三）代履行制度三方法律關(guān)系分析 重新對(duì)代履行制度作出界定后，排除了行政機(jī)關(guān)代替相對(duì)人履行義務(wù)這一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和第三人三方主體，因此，要研究該制度，不能僅停留在對(duì)行政主體與行政相對(duì)人之間的行政法律關(guān)系的研究上，從邏輯上可以按主體分解為三個(gè)雙邊關(guān)系來進(jìn)行討論，只有全面考察這三者之間各自存在的法律關(guān)系，才能更為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)、把握代履行制度。 行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人——行政法律關(guān)系 該層法律關(guān)系是整個(gè)代履行制度的核心，因?yàn)?，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對(duì)人，而行政相對(duì)人需要對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的代履行決定承擔(dān)不利益的后果。如果相對(duì)人認(rèn)為代履行行為侵犯了自己合法權(quán)益，則無論是針對(duì)代履行決定本身的合法性問題，還是針對(duì)第三人代履行行為的合法性問題，都應(yīng)當(dāng)直接以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，提出行政訴訟或者行政復(fù)議。只有當(dāng)?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^失的行為造成相對(duì)人人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的，相對(duì)人才可以直接向第三人主張侵權(quán)賠償責(zé)任。 行政機(jī)關(guān)與第三人——行政合同法律關(guān)系 正如前文所述，在代履行中，行政機(jī)關(guān)與第三人之間不是行政組織法意義上的行政委托關(guān)系，因?yàn)?，他們之間不存在行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，而是具體行政事務(wù)的委托。這種事務(wù)的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實(shí)現(xiàn)。行政合同是國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[6]因此，我們認(rèn)為在行政機(jī)關(guān)與第三人之間建立的是行政合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系屬于外部行政法律關(guān)系，第三人在該層法律關(guān)系中具有獨(dú)立的主體資格，可以就行政機(jī)關(guān)違反行政合同約定的事實(shí)，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對(duì)人作為合同的一方在締約時(shí)與行政機(jī)關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機(jī)關(guān)不但對(duì)相對(duì)人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。 第三人對(duì)行政相對(duì)人——附隨義務(wù) 從表面上看，第三人代替相對(duì)人履行其法定義務(wù)，是基于第三人與行政機(jī)關(guān)之間的合同約定，而相對(duì)人接受第三人的代為履行是基于行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，因此，在代履行中，行政相對(duì)人與第三人之間并沒有法定義務(wù)或