【文章內(nèi)容簡介】 代替當事人履行義務作為直接強制手段，而不是代履行。 （二）代履行的界定 與立法實踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡單描述。大多數(shù)學者均認為，代履行是指義務人不履行法定義務或者具體行政行為所確立的義務，而該義務又可以由他人代為履行時，行政機關(guān)自行或委托第三人代為履行，并向義務人征收所需費用的行政強制執(zhí)行方式。這一概念其實已被《強制法》所否定，正是因為長久以來將行政機關(guān)代為履行與委托第三人代為履行混為一談，才造成了我們對代履行具有直接強制性的錯覺，也導致了實踐中的誤區(qū)。因為，行政機關(guān)天生就具有強制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過程中，容易動用行政強制權(quán)，造成對私人權(quán)益的貶損，所以，德國行政強制立法把行政機關(guān)自行代為履行的情況作為直接強制進行規(guī)范。 我們再從制度沿革來看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代為履行制度，就是為了追溯該制度最初引入的本意。雖然，制度移植后兩者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能違背——引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機關(guān)行為的強制力，通過更為柔性的、協(xié)商性的行政行為，取代直接強制執(zhí)行。即使日后對適用代履行制度前提的擴大，也只是停留在當事人沒有明確拒絕履行的情況下，即行政相對人意思表示欠缺的時候，行政機關(guān)可以采取代履行。 但是，當前將代履行適用于強制拆遷、強制拆除違法建筑的領(lǐng)域，以及行政機關(guān)可以作為代履行實施主體，都使得代履行的實質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強制的手段。 要科學界定代履行制度，必須認識到以下兩點： 第一，代履行是義務的代替而非權(quán)力的授予。行政機關(guān)與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關(guān)系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對人履行法定義務，而不是取得行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力。行政合同關(guān)系上的委托與行政組織法上的委托是截然不同的，在實踐中，往往會將兩者混為一談，認為，代履行中第三人接受行政機關(guān)的委托是基于行政組織法意義上的授權(quán)或者委托，因此，進而推論出第三人獲得的是行政強制執(zhí)行權(quán)。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C關(guān)行使強制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對人履行法定義務，完全與制度設(shè)計初衷相背離。因此，我們必須認識到，在代履行中第三人只是履行義務的主體，不是行使行政強制權(quán)的主體。 第二，代履行是對金錢的強制而非對行為的強制。在代履行過程中，第三人并沒有行政強制權(quán)，其對行政相對人的法定義務的代替履行是出于行政相對人的同意或者是行政相對人無法作出意思表示的情況，一旦行政相對人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無法強制執(zhí)行。但是，代替行政相對人履行法定義務的行為一旦完畢，這時行為義務轉(zhuǎn)化為金錢義務，行政機關(guān)作為強制主體，有權(quán)就行政相對人所欠繳的履行費用實施強制執(zhí)行。因此，我們說代履行是一種間接強制，而非直接強制。 經(jīng)過以上分析，我們嘗試對代履行作一界定。代履行是指：義務人未履行，但并未拒絕履行法定義務或者具體行政行為所確立的義務，而該義務又可以由他人代為履行，行政機關(guān)可以委托第三人代為履行，并由義務人承擔第三人代為履行成本，義務人拒絕繳納的，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行。對我們所作出的界定，需要作以下幾點說明：第一，強調(diào)義務人的主觀愿望。由于第三人沒有強制執(zhí)行權(quán)，代履行也不是對義務人行為的強制，所以，第三人代為履行過程應當是和平的，如果，義務人拒絕履行，甚至會采取暴力抗拒第三人實施代為履行，那在這種情況下代履行制度是無能為力的?！稄娭品ā返谖迨臈l第二項與第三項的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務人的主觀愿望。[5]第二，行政機關(guān)必須委托第三人代為履行。我們認為，代履行應當是一種間接強制，如果由行政機關(guān)實施代履行，這屬于直接強制。第三，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行義務人所需承擔的代履行成本。行政機關(guān)對金錢義務的強制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過程中的行政強制性，是不可或缺的一環(huán)。 （三）代履行制度三方法律關(guān)系分析 重新對代履行制度作出界定后，排除了行政機關(guān)代替相對人履行義務這一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政機關(guān)、行政相對人和第三人三方主體，因此，要研究該制度，不能僅停留在對行政主體與行政相對人之間的行政法律關(guān)系的研究上，從邏輯上可以按主體分解為三個雙邊關(guān)系來進行討論，只有全面考察這三者之間各自存在的法律關(guān)系，才能更為準確地認識、把握代履行制度。 行政機關(guān)與行政相對人——行政法律關(guān)系 該層法律關(guān)系是整個代履行制度的核心，因為，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對人，而行政相對人需要對行政機關(guān)所作出的代履行決定承擔不利益的后果。如果相對人認為代履行行為侵犯了自己合法權(quán)益，則無論是針對代履行決定本身的合法性問題，還是針對第三人代履行行為的合法性問題，都應當直接以行政機關(guān)為對象，提出行政訴訟或者行政復議。只有當?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^失的行為造成相對人人身傷害或者財產(chǎn)損失的，相對人才可以直接向第三人主張侵權(quán)賠償責任。 行政機關(guān)與第三人——行政合同法律關(guān)系 正如前文所述，在代履行中，行政機關(guān)與第三人之間不是行政組織法意義上的行政委托關(guān)系，因為，他們之間不存在行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移，而是具體行政事務的委托。這種事務的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實現(xiàn)。行政合同是國家行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。[6]因此，我們認為在行政機關(guān)與第三人之間建立的是行政合同法律關(guān)系。該法律關(guān)系屬于外部行政法律關(guān)系，第三人在該層法律關(guān)系中具有獨立的主體資格，可以就行政機關(guān)違反行政合同約定的事實，以行政機關(guān)為被告提起行政訴訟。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對人作為合同的一方在締約時與行政機關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機關(guān)不但對相對人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。 第三人對行政相對人——附隨義務 從表面上看，第三人代替相對人履行其法定義務，是基于第三人與行政機關(guān)之間的合同約定，而相對人接受第三人的代為履行是基于行政機關(guān)作出的行政決定，因此，在代履行中，行政相對人與第三人之間并沒有法定義務或