【正文】 合理性原則。 在民事交易中，從債務(wù)人的主觀考察，其不履行債務(wù)通常出于兩種情況：一是主觀愿意履行，但是客觀履行不能；二是主觀就不愿履行。而且，債權(quán)人也可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。第二，合同當(dāng)事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。現(xiàn)《合同法》第65條中明文確定了第三人代為履行制度：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?11條第一款規(guī)定：“如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)的，發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力?！痹摋l第二款又規(guī)定：“但是，如果接受第三人債務(wù)履行的債權(quán)人沒有要求新債務(wù)人履行債務(wù)，則不得向原債務(wù)人提出請求。如果我們不拘泥于法律部門的分割，而著眼于具體法律制度的設(shè)計，那就會發(fā)現(xiàn)，不少行政法律制度都脫胎于歷史更為悠久的民法或者刑法制度。在法律制度發(fā)展史上，移植他國法律制度為本國法律構(gòu)建服務(wù)的實(shí)例大量存在。因此，過往的研究，更多地關(guān)注跨地域的制度移植，研究的是本土環(huán)境以及既有的內(nèi)生制度如何“耦合”的問題。 （一）民事法律制度中的第三人代為履行 查士丁尼所著《法學(xué)總論》（又譯《法學(xué)階梯》）最早對債務(wù)的承諾與債務(wù)的承擔(dān)作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源?！薄睹绹y(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定：“當(dāng)事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為?！贝送?，《法國民法典》第1236條、《德國民法典》第267條、《日本民法典》第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定?！庇稍摋l規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時，由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。第四，合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。對于后者，債權(quán)人可以通過訴訟途徑，強(qiáng)制債務(wù)人履行或者要求債務(wù)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任；而對于前者，為保護(hù)交易的穩(wěn)定性，可以通過第三人代為履行，來補(bǔ)救債務(wù)人的履行不能。這時，民法中的第三人代為履行制度給我們以啟示，為解決客觀上的履行不能，在行政法中也完全可以設(shè)計相類似的代履行制度。至此，脫胎于民法中第三人代為履行制度的行政代履行制度基本形成。其次，第三人代履行行為所受的拘束力不同。再次，代為履行費(fèi)用的承擔(dān)。在第三人代為履行中，第三人代債務(wù)人履行完畢后，債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅；而在代履行中，第三人代義務(wù)人履行完畢后，義務(wù)人的履行義務(wù)并不一定即告履行完結(jié)，因為，代履行是將義務(wù)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，只有當(dāng)義務(wù)人向行政機(jī)關(guān)繳清代履行費(fèi)用后，履行義務(wù)才告完結(jié)。最后，行政機(jī)關(guān)采取更為和平的方式解決行政相對人履行不能的問題，避免采取直接強(qiáng)制的手段，體現(xiàn)了行政行為從追求形式上的公共秩序與效率性，轉(zhuǎn)向追求公共秩序與當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)相平衡。在這種情況下，就需要改革傳統(tǒng)行政管理措施，來體現(xiàn)政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰與民法中所推崇的平等性、自治性、協(xié)商性相呼應(yīng)?！兜聡姓?qiáng)制法》第10條（代執(zhí)行）規(guī)定：“一行為義務(wù)未被履行，而該行為可由他人作出時，執(zhí)行機(jī)關(guān)可委托他人完成該任務(wù)。[1]與之相對，日本并不對這兩種情形予以區(qū)分，均作為代履行進(jìn)行規(guī)范。第一，代履行行為所指向的客體都是行政相對人的作為義務(wù)而且是可替代的義務(wù)。《海上交通安全法》、《**市臨時占用城市道路管理辦法》《**市建筑垃圾和工程渣土處置管理規(guī)定》均規(guī)定由行政機(jī)關(guān)代行政相對人實(shí)施代履行；《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、《城市危險房屋管理規(guī)定》則規(guī)定必須由主管部門指定第三人實(shí)施代履行，與德國強(qiáng)制立法的規(guī)定更為接近；《廣告管理條例施行細(xì)則》、《**市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《**市城市規(guī)劃條例》、《**市住宅物業(yè)管理規(guī)定》沒有寫明實(shí)現(xiàn)方式，可視為行政主體有權(quán)選擇自行或者第三人代為履行。可見，在《強(qiáng)制法》的起草過程中，立法部門采取了德國行政強(qiáng)制立法的模式，將行政機(jī)關(guān)委托第三人代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為代履行進(jìn)行規(guī)范，而將行政機(jī)關(guān)代替當(dāng)事人履行義務(wù)作為直接強(qiáng)制手段，而不是代履行。因為，行政機(jī)關(guān)天生就具有強(qiáng)制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權(quán)力的行使，更為追求效率，在代履行過程中，容易動用行政強(qiáng)制權(quán)，造成對私人權(quán)益的貶損，所以，德國行政強(qiáng)制立法把行政機(jī)關(guān)自行代為履行的情況作為直接強(qiáng)制進(jìn)行規(guī)范。 但是，當(dāng)前將代履行適用于強(qiáng)制拆遷、強(qiáng)制拆除違法建筑的領(lǐng)域，以及行政機(jī)關(guān)可以作為代履行實(shí)施主體，都使得代履行的實(shí)質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強(qiáng)制的手段。在這樣的立論基礎(chǔ)上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C(jī)關(guān)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而非第三人代替行政相對人履行法定義務(wù)，完全與制度設(shè)計初衷相背離。但是，代替行政相對人履行法定義務(wù)的行為一旦完畢，這時行為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢義務(wù)，行政機(jī)關(guān)作為強(qiáng)制主體，有權(quán)就行政相對人所欠繳的履行費(fèi)用實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。對我們所作出的界定，需要作以下幾點(diǎn)說明：第一，強(qiáng)調(diào)義務(wù)人的主觀愿望。我們認(rèn)為，代履行應(yīng)當(dāng)是一種間接強(qiáng)制，如果由行政機(jī)關(guān)實(shí)施代履行，這屬于直接強(qiáng)制。 行政機(jī)關(guān)與行政相對人——行政法律關(guān)系 該層法律關(guān)系是整個代履行制度的核心，因為，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對人，而行政相對人需要對行政機(jī)關(guān)所作出的代履行決定承擔(dān)不利益的后果。這種事務(wù)的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實(shí)現(xiàn)。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對人作為合同的一方在締約時與行政機(jī)關(guān)享有平等的締約權(quán)，但是，合同一旦簽訂，行政機(jī)關(guān)不但對相對人的履約行為享有命令權(quán)、監(jiān)督權(quán)，甚至具有單方解約權(quán)。[7]在代履行中，第三人的附隨義務(wù)，已是對民法上傳統(tǒng)附隨義務(wù)的擴(kuò)展，其要求第三人在代替相對人履行法定義務(wù)的過程中，要對相對人的合法利益盡到善意維護(hù)與適當(dāng)注意的義務(wù)，而相對人與第三人之間并不存在主合同義務(wù)。第三人應(yīng)盡“善良管理人”的義務(wù)，避免相對人的財產(chǎn)遭受不必要的損害。 （一）第三方主體研究 在以往的立法中，對第三人的表述不統(tǒng)一，也很不規(guī)范，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治