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法制辦代履行法律調(diào)研報(bào)告-展示頁(yè)

2024-09-30 23:21本頁(yè)面
  

【正文】 主體其具有充分的締約自由;而在代履行中,為保證行政管理秩序的及時(shí)恢復(fù),行政機(jī)關(guān)不可能在發(fā)生了具體代履行案件后,再尋找合適的第三人,而是事先與適格的第三人簽訂行政合同,約定由其實(shí)施某類代履行行為。其次,第三人代履行行為所受的拘束力不同。 首先,第三人引入的方式不同。至此,脫胎于民法中第三人代為履行制度的行政代履行制度基本形成。例如,因違章停車造成交通堵塞,公安機(jī)關(guān)可以直接指定拖車服務(wù)公司,將違章停放的車輛轉(zhuǎn)移到指定地點(diǎn),然后通知車主來取。這時(shí),民法中的第三人代為履行制度給我們以啟示,為解決客觀上的履行不能,在行政法中也完全可以設(shè)計(jì)相類似的代履行制度。通過引入第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履約,一方面,避免了債務(wù)人因履行不能而需承擔(dān)的違約賠償責(zé)任,另一方面,能夠保證合同目的的有效實(shí)現(xiàn),也滿足了債權(quán)人的預(yù)期利益。對(duì)于后者,債權(quán)人可以通過訴訟途徑,強(qiáng)制債務(wù)人履行或者要求債務(wù)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任;而對(duì)于前者,為保護(hù)交易的穩(wěn)定性,可以通過第三人代為履行,來補(bǔ)救債務(wù)人的履行不能。我們認(rèn)為,這并不是制度設(shè)計(jì)上的巧合,而是有意識(shí)的制度移植。第四,合同中第三人代為履行條款對(duì)債權(quán)人具有拘束力,即第三人一旦同意履行,視為債務(wù)人的履行,債權(quán)人不得拒絕。但是,如果第三人的不適當(dāng)履行出于惡意,給債權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)損害或者人身傷害的,第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。故在此意義上講,第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體,對(duì)于合同的債權(quán)人而言,他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對(duì)待,當(dāng)?shù)谌司芙^履行時(shí),由合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。其法律特征如下:第一,第三人既非締約當(dāng)事人,也非合同當(dāng)事人,無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章,只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù),或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力?!庇稍摋l規(guī)定我們可以知道,所謂第三人代為履行,是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。但是實(shí)踐證明,絕對(duì)禁止第三人履行既不必要,也不可能,因?yàn)閷?duì)合同權(quán)利人而言,債權(quán)人訂立合同之目的主要是實(shí)現(xiàn)債權(quán),如第三人代為履行能實(shí)現(xiàn)其目的的,自無禁止之必要;對(duì)合同義務(wù)人而言,亦不利于債務(wù)人努力彌補(bǔ)自身履行不能的客觀事實(shí)或者視市場(chǎng)不同情況來決定是否親自履行合同?!贝送?,《法國(guó)民法典》第1236條、《德國(guó)民法典》第267條、《日本民法典》第267條均對(duì)第三人代為履行作了規(guī)定。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第268條規(guī)定:“契約當(dāng)事人之一方,約定由第三人對(duì)于他方為給付者,于第三人不為給付時(shí),應(yīng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任?!薄睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定:“當(dāng)事人方可以委托他人代為履行,除非另有協(xié)議,或除非為保證另一方的根本利益,需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為?!兑獯罄穹ǖ洹返?268條規(guī)定:“如果債務(wù)人委任了一名新的債務(wù)人,由其向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù),但是,原債務(wù)人并未被解除債務(wù),除非債權(quán)人明確表示解除他的債務(wù)。 (一)民事法律制度中的第三人代為履行 查士丁尼所著《法學(xué)總論》(又譯《法學(xué)階梯》)最早對(duì)債務(wù)的承諾與債務(wù)的承擔(dān)作了直觀的描述,可以說是第三人代為履行的淵源。 一、從代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鑒 完整的行政法體系與概念產(chǎn)生于近代,但并不意味行政法作為近代法律部門,完全生長(zhǎng)于西方憲政改革之后。因此,過往的研究,更多地關(guān)注跨地域的制度移植,研究的是本土環(huán)境以及既有的內(nèi)生制度如何“耦合”的問題。法制辦代履行法律調(diào)研報(bào)告 制度移植已成為現(xiàn)代制度構(gòu)建的一種重要方式,也是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律構(gòu)建方法。在法律制度發(fā)展史上,移植他國(guó)法律制度為本國(guó)法律構(gòu)建服務(wù)的實(shí)例大量存在。但是,本課題擬把制度移植的研究視角擴(kuò)展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入,以代履行制度為解析對(duì)象,將民事第三人代為履行制度與其進(jìn)行比較分析,證實(shí)這樣的制度移植存在的可能性,并試圖進(jìn)一步揭示和闡明行政代履行制度的本質(zhì),以及提出符合移植本意的制度設(shè)計(jì)模式。如果我們不拘泥于法律部門的分割,而著眼于具體法律制度的設(shè)計(jì),那就會(huì)發(fā)現(xiàn),不少行政法律制度都脫胎于歷史更為悠久的民法或者刑法制度。因此,早在古羅馬時(shí)期,第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形,及至現(xiàn)代,各國(guó)已紛紛設(shè)立該項(xiàng)制度。”該條第二款又規(guī)定:“但是,如果接受第三人債務(wù)履行的債權(quán)人沒有要求新債務(wù)人履行債務(wù),則不得向原債務(wù)人提出請(qǐng)求。當(dāng)事人即便委托他人代為履行,也不能解除自己的履行義務(wù)或違約責(zé)任?!钡?11條第一款規(guī)定:“如債權(quán)人對(duì)第三人為清償履行行為,沒有正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)的,發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力。 我國(guó)民事立法在合同法出臺(tái)前,尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定?,F(xiàn)《合同法》第65條中明文確定了第三人代為履行制度:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的,第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第二,合同當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力,第三人可以同意履行,也可以拒絕履行。第三,第三人雖非合同當(dāng)事人,不承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行的違約責(zé)任。而且,債權(quán)人也可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。 (二)第三人代為履行制度的移植與比較 制度的移植 民法中第三人代為履行制度,是第三人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的替代履行;而在行政法范疇內(nèi)的代履行,是第三人對(duì)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的替代履行,從表象上看,這兩種制度有著非常類似的構(gòu)架,都是通過引入第三人代替義務(wù)人(債務(wù)人)履行可替代履行的義務(wù)(債務(wù)),而達(dá)成行政管理目的或者合同目的。 在民事交易中,從債務(wù)人的主觀考察,其不履行債務(wù)通常出于兩種情況:一是主觀愿意履行,但是客觀履行不能;二是主觀就不愿履行。(見表一)該制度充分考慮了,由于市場(chǎng)狀況的瞬息萬變,債務(wù)人的履約能力時(shí)刻都會(huì)發(fā)生變化,往往會(huì)出現(xiàn)債務(wù)人主觀上愿意履行債務(wù),客觀上履行不能的情況。 在行政管理中,行政相對(duì)人對(duì)于其所應(yīng)履行的義務(wù),也會(huì)出現(xiàn)履行不能的情況,對(duì)于這樣的情況,適用強(qiáng)制執(zhí)行似無必要,也不符合行政合理性原則。除此之外,在行政管理實(shí)踐中,更多的是行政機(jī)關(guān)面對(duì)行政相對(duì)人意思表示欠缺的情況適用代履行制度,來及時(shí)恢復(fù)遭到破壞的公共管理秩序。這時(shí),車主由于不在現(xiàn)場(chǎng),公安機(jī)關(guān)的決定就是在當(dāng)事人意思表示欠缺的情況下作出。 制度的比較 雖然,代履行制度的
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