【正文】 用 ? 的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個(gè)人思想傾向的必然反映，? 仁 ? 還是 ? 禮 ? ，都沒有將清末修律引上西方化軌道。 正如前文所論述的，清季的中國(guó)并非一塊未開發(fā)的處女地，而是擁有自己數(shù)千年法律傳統(tǒng)的文明古國(guó)，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會(huì)對(duì)中國(guó)固有法律產(chǎn)生一定的沖擊，其碰撞的結(jié)果至少有兩種可能：一種是外來的戰(zhàn)勝了固有的，即所謂的 ? 全盤西化 ? ，或者是基本西化；另一種是雙方不分勝負(fù)，勢(shì)均力敵，這就是所謂的 ? 中西融合 ? 或 ? 中西參半 ? ，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。 ? 正是清廷 ? 以民情風(fēng)俗 ? 為念的諭旨和沈氏 ? 風(fēng)土人情 ? 的觀念使 ? 禮教 ? 在清末修律中得以維系。而中日兩國(guó)文化同出一源，在明治維新之前，國(guó)情 民情又極為相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社會(huì)文化差異所帶來的阻力。日本自明治維新以來，仿行西法 ? 卒至民風(fēng)不變，國(guó)勢(shì)日盛，今且為亞東之強(qiáng)國(guó)矣。 ? 尤其是在國(guó)內(nèi)教育未能普及，審判人才缺乏，警察、之規(guī)程，監(jiān)獄之建制尚未完善之際，聚行 第 11 頁(yè) 共 18 頁(yè) 西法不合進(jìn)遞之理，必然會(huì)引起社會(huì)震動(dòng)，產(chǎn)生推進(jìn)新法的莫大阻力。 ?這一做法顯系矯枉過正之舉 45。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關(guān)道德風(fēng)俗范疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質(zhì)，從而改變了 ? 出禮而入刑 ? 的傳統(tǒng)制度 與觀念。所謂唱反對(duì)論者，前有張文襄（之洞），后有勞乃宣，又有劉廷琛。 第 10 頁(yè) 共 18 頁(yè) ? 《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評(píng)。 ?沈家本通過對(duì)已掌握的中外法律材料進(jìn)行比較研究，試圖從中找到最適合中國(guó)君主政體又能為外國(guó)所承認(rèn)的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學(xué)新說與名教綱常之間的矛盾，而當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，他堅(jiān)持選擇了后者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進(jìn)文化的前提 41。 ? 如果繼續(xù)墨守成規(guī)，泥古而不化，那么， ? 以一中國(guó)而與環(huán)球之國(guó)抗，其伏絀之?dāng)?shù)不待智者而知之矣 40。愛國(guó)主義思想的激蕩和經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神 37，使沈氏堅(jiān)實(shí)地從中國(guó)國(guó)情出發(fā)并引進(jìn)西方法律，提出了一個(gè)著名的制律原則：即確定了 ? 折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新學(xué)說，而仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情 38? 的修律方針，這便是在不動(dòng)搖名教綱常的前提下，主張東西互補(bǔ)。這就肯定了西文 ? 法 ? 可譯為中文之? 禮 ? 、 ? 理 ? 、 ? 法 ? 、 ? 制 ? 等。這種對(duì)法的狹小視野導(dǎo)致了人們對(duì)法的畏懼抑或不屑。國(guó)人歷來視 ? 法 ? 為以惡制惡的工具，法即為刑。國(guó)人的輕法意識(shí)和統(tǒng)治者對(duì) ? 法治 ? 的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。這一思想在清代發(fā)展到了極至： 19xx 年初的 ? 變法 ? 上諭中稱： ? 不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。 中國(guó)社會(huì)重禮輕法的傳統(tǒng)由來已久，法律自草創(chuàng)時(shí)便與人倫道德相聯(lián)系 34。西方的部門法律體系建立了，新的法律機(jī)構(gòu)成立了，但人們的法律觀念依舊，法學(xué)依然衰微。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本于舊制古訓(xùn)和 ? 仁德 ? 思想 33。 ? 在這里，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的 ? 情理 ? 之學(xué)來統(tǒng)帥新舊法學(xué)的合二而一論，多少是值得商榷的 31。 ? 主張新學(xué)要旨包涵在舊學(xué)之內(nèi)：情理二字，是新舊法學(xué)的共同核心。然大要總不外情、理二字。他說： ? 夫吾國(guó)舊學(xué)自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可并髦等視，不復(fù)研求。 ? 而 ? 泰西之學(xué)，以保護(hù)人民治安為宗旨，從有自由之便利 29。沈家本則力圖尋找出中西法律所共有的精神， 第 7 頁(yè) 共 18 頁(yè) 于傳統(tǒng)中尋出 ? 新理 ? 。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個(gè)基點(diǎn) 27，嚴(yán)復(fù)在翻譯《孟德斯鳩法意》（現(xiàn)通稱為《論法的精神》）時(shí)，曾以 ? 仁 ? 作為批判的標(biāo)準(zhǔn)來比較中西法制： ? 今夫獄未定而加入以刑，天下至不仁之政也 …… 論者其勿言復(fù)刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾 28。 ? 他們還借西人之口批評(píng)中國(guó)舊律的 ? 不仁 ? ： ? 綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國(guó) 第 6 頁(yè) 共 18 頁(yè) 從前刑法較中國(guó)尤為殘酷，近百數(shù)十年，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國(guó)之重法，西人每訾為不仁 ……夫西國(guó)首重法權(quán) …… 方今改定商約，英、美、日、葡四國(guó)，均允中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐 ……25?正是這種試圖通過變革傳統(tǒng)法律來帶動(dòng)中國(guó)社會(huì)的全面近代化達(dá)到外勤遠(yuǎn)略，內(nèi)平近憂和收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)，并在短期內(nèi)革除中國(guó)法律數(shù)千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的執(zhí)著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主主義人權(quán)法律觀和傳統(tǒng)中國(guó)的 ? 仁政 ? 合為一體，這便是他的 ? 新古相通 ?論和 ? 古源新流 ? 說 26。光緒三十一年（一九 ○ 五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯(lián)名奏上《刪除律例內(nèi)重法折》，其中指出： ? 臣等竊維治國(guó)之道，以仁政為先。于是， ? 仁 ? 這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國(guó)人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥 23。梁?jiǎn)⒊爬ó?dāng)時(shí)思想界和文化界的情