【正文】 28 孟德斯鳩著，嚴(yán)復(fù)譯《法意》（上），第二十二章，商務(wù)印書館 1981 年版 29《寄簃文存 同時大量組織翻譯資本主義國家的法典法規(guī)，先后 第 14 頁 共 18 頁 譯成 法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法；德國民法；日、德、美等國訴訟法，共三十余種。 正如前文所論述的，清季的中國并非一塊未開發(fā)的處女地，而是擁有自己數(shù)千年法律傳統(tǒng)的文明古國，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會對中國固有法律產(chǎn)生一定的沖擊，其碰撞的結(jié)果至少有兩種可能：一種是外來的戰(zhàn)勝了固有的，即所謂的 ? 全盤西化 ? ，或者是基本西化；另一種是雙方不分勝負(fù)，勢均力敵，這就是所謂的 ? 中西融合 ? 或 ? 中西參半 ? ，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。 第 10 頁 共 18 頁 ? 《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評。這一思想在清代發(fā)展到了極至： 19xx 年初的 ? 變法 ? 上諭中稱： ? 不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。 ? 而 ? 泰西之學(xué)，以保護(hù)人民治安為宗旨，從有自由之便利 29。在這新舊混 第 5 頁 共 18 頁 雜，充滿矛盾和多元的思 想指導(dǎo)下，清末新律的主旨也就水到渠成了。 二、修律主持人 大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身11。兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國引向繁榮，而二十一世紀(jì)初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運(yùn)，這一迥然相異的結(jié)局值得我們深思。然而，時過境遷。時代的必要性和現(xiàn)實的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。另一方面又要 ? 不戾乎我國世代相沿之禮教、民情 20? 。在他看來，中國傳統(tǒng)法律所提倡的仁義教化與西方法治中所體現(xiàn)的民主人權(quán)，其宗旨是大體相仿的，西方的 ? 法治 ? 絕不同與春秋戰(zhàn)國時期法家所提倡的類似于 ****的 ? 法治 ? ，所謂 ? 申朝之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實 ****之尤。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法 ? 繁于秋荼而密于凝脂 ? ；漢儒董仲舒 ? 罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù) ? 以來，? 春秋決獄 ? 之風(fēng)日盛， ? 隆禮輕法 ? 之勢日行，歷朝正史中所載，無不強(qiáng)調(diào)法律為弼教的手段，且是 ? 不得已而用之 ? 的治國下策?？偫ㄒ陨?，沈家本對于晚清統(tǒng)治集團(tuán)確定的修律宗旨不僅領(lǐng)悟，而且作了 主動詳盡的發(fā)揮，并貫穿在他主持的整個修律實踐之中 42。在法律移植問題上，如何實現(xiàn)外來法與本國法的結(jié)合，使新法既具有先進(jìn)性又兼顧社會穩(wěn)定，既體現(xiàn)世界性又反映民族特色，這是一個值得探索的課題。 8 蘇亦正，《明清律典與條例》，第 303 頁，中國政法大學(xué)出版社 9 此外，清廷還聘請外國法學(xué)家擔(dān)任法律學(xué)堂的主講和參與立法的顧問。因為 ‘ 仁 ’ 之中心點為慈愛，故 ‘ 仁 ’ 為一切論理之根本，作成我民族之美德。在政治思想上，沈氏是封建皇權(quán)及其統(tǒng)治秩序的忠實捍衛(wèi)者，在法律思想上，大體也是封建綱常名教的維護(hù)者。 22 梁啟超，《清代學(xué)術(shù)概論》，第 97 頁，上海古籍出版社 1998年版 23 蘇亦正，《明清律典與條例》，第 303 頁，中國政法大學(xué) 第 16 頁 共 18 頁 出版社 24《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第 847 頁，法律出版社 25《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第 84 847 頁，法律出版社 26 正如我在上文中所論述的，清末改法修律之初，沈家本是準(zhǔn)備循序漸進(jìn)地推進(jìn)法律變革的，可是由于時局的艱危，收回領(lǐng)事裁判權(quán)的巨 大壓力和清廷方面的原因，他只能以 ? 折沖樽俎，模范列強(qiáng) ? 作為法律現(xiàn)代化變革的宗旨。 1 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向 —— 寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》 1991 年第 1 期 2 郭成偉，郭瑞卿，《中國法律近代化的路徑》，《金陵法律評論》 xx ? 日本仿行西法的同時，又多有變通，以適應(yīng)本國國情。他指出： ? 我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之為悖 ；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚 39。然這種以傳統(tǒng)法律中的精華比附西方法學(xué)法制，從而間接尋求到西方 第 8 頁 共 18 頁 法學(xué)及法制傳入的歷史依據(jù)，在根本上維護(hù) ? 君權(quán) ? ，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強(qiáng)的比附固然減輕了傳統(tǒng)的阻力，但傳統(tǒng)的精華卻難免被淹沒于西 學(xué)之中，得不到真正的更新，變革于是也難免流于形式。 要說 ? 仁 ? 和 ? 仁政 ? ，孔、孟當(dāng)然是最有權(quán)威的了，不過《論語》中的 ? 仁 ? 的涵義十分廣泛，難以籠統(tǒng)地加以概括。這就在事實上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的范圍。 與此同時，法學(xué)理論界也作好了準(zhǔn)備。清末修律的失敗也就成了不變的結(jié)局。 ? 資本主義如果不經(jīng)常擴(kuò)大其統(tǒng)治范圍，如果不開發(fā)新的地方并把非資本主義的古老國家卷入世界經(jīng)濟(jì)旋渦之中，它就不能存在與發(fā)展 5? 。 沈家本出身于科舉正途，在清政府刑部供職三十余年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟于胸。梁啟超概括當(dāng)時思想界和文化