【正文】 （注：陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第549頁。囿于篇幅所限，也考慮到“觀點(diǎn)2”與“觀點(diǎn)1”關(guān)聯(lián)性，筆 者不在此討論這一問題。（注：勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版?！保ㄗⅲ航獋ィ骸斗缸飿?gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5期。可分析其間的關(guān)系，仍有順序，只是角度不同，順序不一?！箨懛ㄏ档男谭ń炭茣栽谶`法性一節(jié)里介紹正當(dāng)防衛(wèi) 等行為，在邏輯上是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模隗w系上是完整的，說明適用刑法的一致性。這三個(gè)環(huán)節(jié)順序嚴(yán) 格，前一環(huán)節(jié)是后一環(huán)節(jié)的前提，后一環(huán)節(jié)是前一環(huán)節(jié)的繼續(xù)，三者各司其職，緊密地聯(lián)系 為一體。）因此，我國刑法將社會(huì)危害性這一犯罪的本質(zhì)特 征作為整個(gè)犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，恰恰突出了犯罪的本質(zhì)特征之于犯罪構(gòu)成的意義，也可以說對(duì) 大陸法系犯罪論體系中可能不恰當(dāng)?shù)亟档土诉`法性意義的做法的彌補(bǔ)。因此，將違法性作為犯罪構(gòu)成的一 個(gè)具體要件，是降低了違法性的意義。這種不同能否成為反對(duì)社會(huì)危害 性的理由？筆者以為，答案同樣是否定的。 需要特別指出的是，雖然我國犯罪構(gòu)成理論中的社會(huì)危害性大體相當(dāng)于大陸法系中實(shí)質(zhì)違 法性，不過，二者在各自犯罪論體系中的地位是不同的。但是，無論是 法益侵害說判斷標(biāo)準(zhǔn)的不夠明確性，亦或規(guī)范違反說的極度抽象性，都沒有改變?nèi)藗儗?duì)實(shí)質(zhì) 違法性理論的承認(rèn)及對(duì)相應(yīng)判斷標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，也沒有妨礙法益侵害說成為今日普遍承認(rèn)之學(xué) 說。）而如果根據(jù)規(guī)范違反說，則要判斷行為是否違反作為法稚序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī) 范，這是個(gè)更加不明確的難題。）即使如此，可罰的違法性理 論在大陸法系犯罪論體系中仍有很大影響，人們并沒有因其判斷基準(zhǔn)之抽象性而舍棄此項(xiàng)理 論之存在?！翱闪P的違法性之判斷基準(zhǔn) 頗為曖昧”，因?yàn)樗耙苑ㄒ媲趾χp微性與行為逸脫之輕微性等抽象之價(jià)值觀念，作為其 判斷基準(zhǔn)，”這“極易流于主觀化及恣意化之判斷，可能招致濫用之弊；同時(shí)，裁判官之法 律觀與價(jià)值觀，因人而異，輕微性之認(rèn)定，自亦可能見仁見智，以致認(rèn)事用法，難期劃一， 而導(dǎo)致事理之不平，此為此項(xiàng)理論之缺陷，實(shí)屬無可諱言。為了解決類似問題，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)違法性論者于是又提出了可罰的違法性 理論來幫助決斷。嚴(yán)格根據(jù)法益侵害說，回答似乎是肯定的。根據(jù)法益侵害說，凡侵犯或威脅了法律 所保護(hù)的利益在實(shí)質(zhì)上就是違法的。類似的困難在大陸法系犯罪論體系中同樣 存在。 既然我國的犯罪構(gòu)成是以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)的，因此，對(duì)社會(huì)危害性判斷的困難也就是犯 罪構(gòu)成要件本身適用的困難，此時(shí)，不能說犯罪構(gòu)成沒有發(fā)揮作用，而只能說犯罪構(gòu)成在適 用中、在判斷其實(shí)質(zhì)構(gòu)成——社會(huì)危害性時(shí)遇到了困難；困難的存在也只是表明了法定的犯 罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)際生活中千變?nèi)f化的犯罪行為之間的沖突。 最后，至于面臨社會(huì)危害性模糊不清的關(guān)節(jié)點(diǎn)時(shí)犯罪構(gòu)成便作用全無的觀點(diǎn)，筆者也不敢 茍同。如此，我國刑法認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)就只有犯罪構(gòu)成一個(gè)而非兩個(gè)。這表明，我國的犯 罪構(gòu)成本身就包含了社會(huì)危害性內(nèi)容，因?yàn)楸砻鞣缸锷鐣?huì)實(shí)質(zhì)的正是社會(huì)危害性，純粹的法 律 模式不可能回答以上問題。）既然認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成是規(guī)范的，它就必然不是脫離犯罪社會(huì)實(shí) 質(zhì)的純粹的法律模式，必然含有價(jià)值規(guī)范評(píng)價(jià)的內(nèi)容；它就必然不能脫離對(duì)“犯罪究竟是什 么”這一本質(zhì)問題的回答，必然要根據(jù)犯罪的“實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”來談?wù)摲缸飿?gòu)成要件?！啊?guī)范’概念往往與‘ 應(yīng)然’范疇相聯(lián)系。 再次，“規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”并非對(duì)立，二者是統(tǒng)一的。 這與大陸法系極其相似?！拔：ι鐣?huì)的行為并不都是犯罪”這一命題并不能得 出社會(huì)危害性的認(rèn)定是依賴于行為的形式違法性的，它只表明只有刑法規(guī)定的具有社會(huì)危害 性的行為才是犯罪，表明我們對(duì)行為社會(huì)危害性的判斷不是脫離法律規(guī)范隨意地進(jìn)行的，相 反，實(shí)質(zhì)違法性的判斷是以形式違法性為前提的?！保ㄗⅲ厚R克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年修訂版，第76頁?！白?為犯罪的本質(zhì)屬性的相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性在法律上是由犯罪構(gòu)成的諸方面要件的有機(jī) 統(tǒng)一所具體體現(xiàn)出來的，因此，相當(dāng)程度的社會(huì)危害性既是犯罪概念的本質(zhì)屬性，也是犯罪 構(gòu)成的本質(zhì)屬性。犯罪概念中規(guī)定的社會(huì)危害性是對(duì)犯罪本質(zhì)特征的揭 示。人為地將我國犯罪構(gòu)成理論中的實(shí)質(zhì)違法性部分之判斷 部分——社會(huì)危害性剔除出去之后我國刑法的犯罪構(gòu)成已經(jīng)不是本來的模樣了，再批判已經(jīng) 經(jīng)過論者曲解后的犯罪構(gòu)成體系，作出的批判當(dāng)然令人難以信服。所以，根據(jù)社會(huì)危害性 與根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來認(rèn)定犯罪，是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)其自身的過程?！盵日]瀧川幸辰：《犯罪論序說 》（上），王泰譯，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版， 第204頁。刑法的任務(wù)在于依靠施加國家強(qiáng)制力來防止 侵犯他人利益的行為。一切法 律都是為了人類而存在的，然而人類卻不是為了法律而存在的。這就象大陸法系根據(jù)構(gòu)成要件的該當(dāng)性判斷行為是否形 式上違法，然后再通過當(dāng)今判斷實(shí)質(zhì)違法性之主導(dǎo)原理——法益侵害說判斷實(shí)質(zhì)違法性是一 樣的道理。） 而以上論者無不認(rèn)為大陸法系的犯罪論體系是合理的，并在 批判我國的犯罪構(gòu)成的同時(shí)均提出了以大陸法系的犯罪論體系為參照，這就等于承認(rèn)實(shí)質(zhì)違 法性的判斷之于它們的犯罪論體系是合理的；而實(shí)質(zhì)違法性的及其判斷原理與我國犯罪構(gòu)成 理論中的社會(huì)危害性又是相似的，既然如此，就沒有任何理由指責(zé)我國犯罪構(gòu)成體系中的社 會(huì)危害性。在此意義上說，所謂社會(huì)危害性就是實(shí)質(zhì)的 違法性或法益侵害與威脅。正因如此， 有學(xué)者指出，大陸法系刑法中“這種實(shí)質(zhì)的違法性與我國刑法理論上的社會(huì)危害性有密切關(guān) 系。 首先，既然我國與大陸法系的犯罪論體系都是形式構(gòu)成與實(shí)質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一，而大陸法系犯 罪論體系是通過實(shí)質(zhì)違法性來揭示犯罪的實(shí)質(zhì)，我國則是通過社會(huì)危害性理論來揭示。由于以上不同論者批判社會(huì)危害性理論的背景立場(chǎng) 基本是相同的，即都是在肯定大陸法系犯罪論體系的前提之下展開批判的，（注：對(duì)于這一背景立場(chǎng)，可具體參見姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》，《法學(xué)研究》1989年第5 期；田宏杰：《中國刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2001年版，第359360頁；馮亞東 ：《理性主義與刑法模式——犯罪概念研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第181頁； 勞東燕： 《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版。）而從犯罪構(gòu)成的角度分析社會(huì)危害性理論是否合理，則意義更 為重要。（注：李海東：《刑法原理入門（犯罪論研究）》，法律出版社1998年版，第78頁；樊文：《罪 刑法定與社會(huì)危害性的沖突》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王世洲：《中國刑法理論中犯 罪概念的雙重結(jié)構(gòu)和功能》，《法學(xué)研究》1998年第5期；梁根林：《二十世紀(jì)的中國刑法 學(xué)——反思與展望》（中），《中外法學(xué)》1999年第3期；陳興良、劉樹德：《犯罪概念的形 式化與實(shí)質(zhì)化辨正》，《法律科學(xué)》19 99年第6期。） 批判社會(huì)危害性理論是當(dāng)下刑法研究中的一個(gè)趨勢(shì)。 ，只適用于一種對(duì)實(shí)害行為“貼標(biāo)簽”的 流水化處理過程，因?yàn)椤耙坏┬袨榈纳鐣?huì)危害性模糊不清或行為處于罪與非罪的關(guān)節(jié)點(diǎn)上， 則 構(gòu)成要件所提供的標(biāo)準(zhǔn)便全無用場(chǎng)”，這時(shí)就再無任何有效的科學(xué)方法可供遵循，于是只 能是在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決?！保ㄗⅲ簞跂|燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第8卷），中國 政法大學(xué)出版社2001年版。因?yàn)榉缸飿?gòu)成諸因素的綜合被認(rèn)為是反映社會(huì)危害性的；而社會(huì)危害性的認(rèn)定又“完 全 依賴于行為的形式違法性”。）于是，犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)既有“犯罪構(gòu)成（規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)）”又有“社會(huì)危害性（實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)）” ，這既影響了罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，也給刑法理論造成了相當(dāng)大的混亂。） ，無法合格地?fù)?dān)當(dāng)犯罪規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的 角色?！胺Q這一規(guī)定是”狗尾續(xù)貂的無奈之舉“?！倍?犯罪概念中能夠表明行為的情節(jié)輕微或不輕微的當(dāng)然非社會(huì)危害性特征莫屬，其他二特征無 此功能；論者在文中所說的犯罪概念，更具體地說，應(yīng)該是指我國刑法中犯罪概念的但書部 分之規(guī)定，也就是有關(guān)社會(huì)危害性的規(guī)定。我國刑法中的犯罪概念表明 犯罪具有社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性三個(gè)特征，而該論者的批判又沒有直接 了當(dāng)?shù)蒯槍?duì)社會(huì)危害性，這是否表明論者是在針對(duì)犯罪概念中的其他兩個(gè)特征進(jìn)行批判？筆 者以為，只要分析論者在文中所舉的例證就可以找到答案。如果犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)服從于犯罪概念的標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必抹煞具體犯罪的個(gè)性； 如果犯罪概念的標(biāo)準(zhǔn)服從于犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)喪失犯罪概念的指導(dǎo)意義。我國的犯罪論體系雖然揭示了犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)— —社會(huì)危害性，但并沒有因此徹底擯棄了法律形式主義而成為僅僅是實(shí)質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成 ，它同樣具有法律形式意義的一面，是形式與實(shí)質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一。法律形式的構(gòu)成與社會(huì)實(shí)質(zhì)的構(gòu)成相互統(tǒng)一融合為我 國的犯罪構(gòu)成體系。而且，這些條件都或者通 過刑法總則或者通過分則的條文予以了法定化。 因?yàn)椋缸飿?gòu)成四要件是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。社會(huì)危害性理論告訴 我們?yōu)槭裁匆恍袨槭欠缸铮菍?duì)犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)的揭示，這一點(diǎn)無需贅言。 同樣地，我國的犯罪論體系不僅僅是揭示了犯罪的社會(huì)實(shí)質(zhì)的實(shí)質(zhì)犯罪構(gòu)成，也是具有法 律模式的形式構(gòu)成。無論在 理論上贊同采用哪一種學(xué)說作為實(shí)質(zhì)違法性原理，我們都可以發(fā)現(xiàn)，法益侵害說和規(guī)范違反 說都是對(duì)犯罪社會(huì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的揭示。）無論是法 規(guī)范還是文化規(guī)范，總之，規(guī)范