【正文】 例》第278條、日本《證券交易法》第159條第2款、歐盟“市場(chǎng)失當(dāng)指令”第1（2）條、我國(guó)《證券法》第71條第1項(xiàng)等的規(guī)定；二是制造市場(chǎng)短缺或者控制供給的操縱行為。2．涉及真實(shí)交易的操縱。這類(lèi)行為也同時(shí)違反了10b－5。如，美國(guó)《證券交易法》第9(a)(4)條、澳大利亞《公司法》第1041D和1041E條、臺(tái)灣《證券交易法》第155(1)項(xiàng)第5款、香港《證券與期貨條例》第277條、日本《證券交易法》第159條第2款第3項(xiàng)、德國(guó)《有價(jià)證券交易法》20a條第1款第1句第1項(xiàng)、歐盟“市場(chǎng)失當(dāng)指令”第1（2）條、英國(guó)金融服務(wù)管理局（FSA）《市場(chǎng)濫用》守則對(duì)傳播誤導(dǎo)或虛假信息的規(guī)定等；二是編造并傳播證券或其交易存在人為操縱的情形，以影響證券交易并引誘他人從事交易的行為。（一）操縱行為的類(lèi)型1．利用虛假信息或虛假陳述的操縱。雖然從立法規(guī)定而言，由于法律體系的不同和各國(guó)情況的差異，各國(guó)市場(chǎng)操縱的類(lèi)型規(guī)定有所差異，但我們認(rèn)為仍然可以進(jìn)行大致分類(lèi)，總結(jié)起來(lái)，市場(chǎng)操縱行為可分為四種類(lèi)型?！霸谌蚍秶鷥?nèi)關(guān)于何種行為構(gòu)成市場(chǎng)操縱的規(guī)定是多種多樣的，對(duì)違反禁止市場(chǎng)操縱規(guī)定的處罰在各國(guó)也不同。我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)外市場(chǎng)的規(guī)定，明確市場(chǎng)操縱行為違反法定義務(wù)的規(guī)范性構(gòu)成，尤其是需要制定市場(chǎng)操縱解釋性規(guī)則，對(duì)于市場(chǎng)操縱構(gòu)成是否一定需要造成股價(jià)波動(dòng)、是否一定需要主觀目的應(yīng)進(jìn)一步明確。制定市場(chǎng)操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)則和實(shí)施細(xì)則是迫切需要的，建議參照大陸法系關(guān)于秩序罰構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)，抓緊制定我國(guó)市場(chǎng)操縱行政責(zé)任構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則。我國(guó)在以后制定的相關(guān)法律中，一方面，可以考慮增加多樣性和靈活性的行政處罰措施，例如行政和解、根據(jù)違法違規(guī)程度和次數(shù)衡量的累進(jìn)制行政處罰和獎(jiǎng)勵(lì)措施等，另一方面可以考慮對(duì)市場(chǎng)操縱的行政處罰應(yīng)結(jié)合其他法律責(zé)任進(jìn)行追究。（四）對(duì)我國(guó)立法的啟示對(duì)于市場(chǎng)操縱，我國(guó)證券法目前規(guī)定的行政責(zé)任的方式，即行政處罰的種類(lèi)還比較單一，主要是沒(méi)收違法所得并處以罰款，新修訂的證券法增加了以單位為主體的操縱市場(chǎng)行為的責(zé)任追究規(guī)定，但也僅僅是對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告和罰款的行政處罰。也有部分法律只要求證明市場(chǎng)操縱行為的存在，而不要求有市場(chǎng)操縱損害后果的發(fā)生。四是關(guān)于客觀方面的規(guī)定，有以下幾種情況：有些法律體系要求有市場(chǎng)操縱行為發(fā)生或產(chǎn)生了結(jié)果。Commission案認(rèn)為，對(duì)違反證券交易法10（b）及10（b）（5）和17（a）（1）的必須證明主觀惡意；對(duì)違反證券交易法17（a）（2）（3）的無(wú)須證明主觀惡意。Securities第二種情況是，區(qū)分不同類(lèi)型，有些行為需要證明主觀故意，有些不用，如美國(guó)在Aaron如歐盟新市場(chǎng)的“市場(chǎng)失當(dāng)指令”第1（2）條市場(chǎng)操縱的定義對(duì)此并無(wú)要求，即無(wú)需證明行為人是否具有操縱的主觀意圖。臺(tái)灣和澳大利亞均為有價(jià)證券。英國(guó)也是指各類(lèi)證券或適格投資品種等。美國(guó)《證券交易法》第9（a）（4）和（5）適用全國(guó)證券交易所登記注冊(cè)的證券，而10（b）則適用于任何證券。涉及到跨地區(qū)的操縱行為往往牽連到居住在不同地區(qū)的團(tuán)體（自然人或法人）。重要的是要注意到，許多操縱案件中用到的方法往往涉及到兩個(gè)或更多個(gè)市場(chǎng)的交易或其他活動(dòng)。一是主體，各國(guó)一般均要求主體必須是在受管制的證券市場(chǎng)上從事操縱行為，市場(chǎng)操縱的主體既包括組織也包括個(gè)人，既可能是上市公司本身，也可能是中介機(jī)構(gòu)。責(zé)任能力一般僅限于學(xué)理上的討論，在實(shí)務(wù)中并不重要。責(zé)任能力和刑法并無(wú)不同，主要是指行為人受行政秩序罰制裁，必須以具有能對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的能力為前提。責(zé)任條件主要是指行為人的主觀犯意，即行為人能對(duì)其行為有一定的意思決定，因此，若決定侵害權(quán)益，即得對(duì)其非難，要求其負(fù)責(zé)。行政秩序罰是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序的目的，對(duì)于過(guò)去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁。（三）責(zé)任構(gòu)成要件對(duì)于行政責(zé)任（行政處罰）的構(gòu)成要件，我國(guó)行政法學(xué)界并沒(méi)有提出明確的關(guān)于構(gòu)成要件的理論框架。澳大利亞為停止董事、財(cái)務(wù)顧問(wèn)或經(jīng)紀(jì)人資格。例如，澳大利亞暫停或取消金融服務(wù)牌照，美國(guó)證監(jiān)會(huì)有權(quán)對(duì)券商或其工作人員處以暫停資格一年的處分；一種是停止董事、財(cái)務(wù)顧問(wèn)或經(jīng)紀(jì)人資格。7．暫停資格、撤銷(xiāo)注冊(cè)或取消牌照。歐盟有權(quán)暫停相關(guān)金融工具的交易和暫時(shí)禁止從事專(zhuān)業(yè)活動(dòng)。澳大利亞證券交易委員會(huì)可向法院申請(qǐng)任命臨時(shí)清算人，在正式清算公司前管理和保全公司資產(chǎn)；6．限制操縱者的行為和業(yè)務(wù)。Desist）權(quán)力，根據(jù)此項(xiàng)權(quán)力證監(jiān)會(huì)對(duì)違規(guī)人員或?qū)⒁`規(guī)的人員處以停止違規(guī)、避免將來(lái)違規(guī)、退還非法所得、清算、采取遵循證券法規(guī)的某項(xiàng)措施等。amp。5．清算。香港有向政府交出相當(dāng)于所賺取的利潤(rùn)或避免的損失的款項(xiàng)的命令，即“交回利潤(rùn)令”。4．凍結(jié)資產(chǎn)，或者沒(méi)收或返還非法所得。歐盟有要求停止任何與“市場(chǎng)失當(dāng)指令”實(shí)施中通過(guò)的條文相違背的行為的禁令。例如，美國(guó)有永久或臨時(shí)的禁令（Cease臺(tái)灣和香港雖然有經(jīng)濟(jì)制裁這一項(xiàng)，但僅限于刑事罰金。歐盟規(guī)定在任何情況下，罰款不能低于實(shí)現(xiàn)和（或）未實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)。2．罰款。這些責(zé)任根據(jù)具體市場(chǎng)操縱案件的情況，處罰機(jī)關(guān)可以做出單處或并處下列一種或幾種處罰（行政責(zé)任方式）：1．譴責(zé)。因此，本節(jié)關(guān)于各國(guó)和地區(qū)行政責(zé)任的比較是從處罰的最終結(jié)果來(lái)研究的，但也應(yīng)注意到各國(guó)和地區(qū)行政執(zhí)法體制的不同特點(diǎn)。例如，對(duì)于市場(chǎng)操縱行為的行政處罰，在美國(guó)主要依靠行政法官做出裁決，在英國(guó)主要依靠行政裁判所裁決、在德國(guó)主要依靠行政機(jī)關(guān)裁決。例如，澳大利亞、臺(tái)灣、香港等國(guó)家和地區(qū)的市場(chǎng)操縱行為規(guī)定只觸及刑事責(zé)任和民事責(zé)任，而涉及行政責(zé)任的情況不多。例如，德國(guó)市場(chǎng)操縱的刑事責(zé)任構(gòu)成要件中要求有影響股價(jià)的后果，即結(jié)果犯，而行政責(zé)任只要存在操縱行為即可，即行為犯。一般而言，刑事責(zé)任針對(duì)嚴(yán)重違反法律的情況，民事責(zé)任是低于刑事處分的情況，而行政責(zé)任一般是以保護(hù)公眾利益為出發(fā)點(diǎn)。四、市場(chǎng)操縱行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件（一）概述市場(chǎng)操縱行為可能觸發(fā)行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。總之，不管是從市場(chǎng)操縱行為法律性質(zhì)的認(rèn)定，還是市場(chǎng)操縱概括性的描述，還是具體操縱行為的描述，我國(guó)目前證券法的規(guī)定均存在缺陷。這增加了證明和認(rèn)定的難度，因?yàn)闂l款沒(méi)有提供如何證明“操縱證券交易價(jià)格或證券交易量”任何所需要的信息，究竟如何證明以及什么樣才算能夠證明，一無(wú)所知。根據(jù)本報(bào)告對(duì)該條的理解，證明操縱行為首先要證明操縱證券交易價(jià)格或證券交易量成立，其次需要證明是通過(guò)單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)等方式來(lái)操縱的。這主要表現(xiàn)為美國(guó)《證券交易法》9（a）、《臺(tái)灣證券交易法》、歐盟市場(chǎng)失當(dāng)指令、香港《證券及期貨條例》等均給出了關(guān)于市場(chǎng)操縱的主觀構(gòu)成要件，而我國(guó)《證券法》關(guān)于操縱的規(guī)定是直接從市場(chǎng)操縱所使用的手段來(lái)進(jìn)行定義的，沒(méi)有給出市場(chǎng)操縱行為構(gòu)成需要滿(mǎn)足的主觀要素和其他的客觀性要素，這種做法比較簡(jiǎn)單，但缺點(diǎn)是使市場(chǎng)操縱的認(rèn)定缺乏可操作性，無(wú)法區(qū)分是犯罪行為和一般的違法行為。這樣，既不失禁止操縱條款的確定性，也保證了其適應(yīng)性。盡管無(wú)統(tǒng)一定義，但是國(guó)外立法或從性質(zhì)上定義操縱行為，或從現(xiàn)象上描述操縱行為，或從操縱的危害性上描述操縱行為，給出市場(chǎng)操縱的概括性定義。盡管定義的內(nèi)涵和外延不很?chē)?yán)謹(jǐn)，也可能存在爭(zhēng)議，但這并不否認(rèn)市場(chǎng)操縱行為存在一些共同的特征。我國(guó)證券法也將市場(chǎng)操縱行為歸結(jié)為禁止性行為。misconduct）之列。《臺(tái)灣證券交易法》第155條以禁止性行為的方式對(duì)市場(chǎng)操縱進(jìn)行了規(guī)定。澳大利亞《公司法》將市場(chǎng)操縱歸為不當(dāng)行為或禁止性行為，列舉了8種類(lèi)型。歐共體委員會(huì)認(rèn)為，市場(chǎng)失當(dāng)行為“制造了金融工具交易的誤導(dǎo)性表象并破壞了所有投資者應(yīng)當(dāng)處于同等地位的一般性原則”。例如歐盟、澳大利亞、中國(guó)、臺(tái)灣、香港。和《交易所行情及市場(chǎng)價(jià)格操縱禁令的細(xì)化條例》中，雖然以禁令的形式作出規(guī)定，但從市場(chǎng)操縱的法律淵源看，仍然將市場(chǎng)操縱歸結(jié)為欺詐行為（《有價(jià)證券交易法》出臺(tái)前的《交易所法》將市場(chǎng)操縱作為交易欺詐進(jìn)行規(guī)定）。但美國(guó)學(xué)者有不同意見(jiàn)，例如Loss在《證券法基礎(chǔ)》中認(rèn)為操縱行為與欺詐行為存在差別；Thel認(rèn)為《1934年證券交易法》第10（b）條及“規(guī)則10b5”條文內(nèi)容中將“操縱的”（manipulative）和“欺詐性的”（Deceptive）并列，也顯示了操縱行為不等同于欺詐的立法意圖，他同時(shí)根據(jù)立法歷史的分析，也得出同樣的結(jié)論。根據(jù)美國(guó)普通法，所有操縱行為都屬市場(chǎng)欺詐，如對(duì)倒、虛假陳述、逼倉(cāng)（corner）。abuse)，根據(jù)2000年《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》第118條的規(guī)定，是指由一人單獨(dú)或多人串通或合謀進(jìn)行的擾亂市場(chǎng)秩序的行為。1．將市場(chǎng)操縱歸為市場(chǎng)濫用行為，如英國(guó)。（三）市場(chǎng)操縱行為的性質(zhì)總結(jié)美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、歐盟、澳大利亞、香港、臺(tái)灣、國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織關(guān)與反市場(chǎng)操縱的立法規(guī)定后，我們發(fā)現(xiàn)這些法律在市場(chǎng)操縱行為法律性質(zhì)的認(rèn)定上，主要有以下有幾種類(lèi)型及傾向：或從主觀歸責(zé)的角度，將市場(chǎng)操縱定義為欺詐，或從客觀后果角度，將市場(chǎng)操縱定義為市場(chǎng)濫用，或從合法性角度將市場(chǎng)操縱認(rèn)定為市場(chǎng)失當(dāng)或市場(chǎng)禁止的行為。例如，我國(guó)學(xué)者程嘯將股票操縱行為大體分為“虛偽交易型”、“實(shí)際交易型”、“惡意散布、制造虛假信息型”與“其他操縱行為”等四大類(lèi)。”但這些定義都遭到了批評(píng)，至今還沒(méi)有一致性的意見(jiàn)。一是Thel教授的定義：“如果操縱意味著什么，那就是指意在引誘他人交易或迫使價(jià)格達(dá)到一個(gè)人為水平的行為。美國(guó)法律學(xué)術(shù)界一直試圖對(duì)市場(chǎng)操縱進(jìn)行定義。disclosure），該行為指在交易的同時(shí)通過(guò)虛假信息影響股票交易的行為。bined2．Fischel和Ross的劃分。Allen和Gale在1992年提出了三種類(lèi)型的操縱劃分：基于信息的操縱（InformationBased）、基于行為的操縱（ActionBased）、基于交易的操縱（TradingBased）。（二）學(xué)理上的定義學(xué)術(shù)界對(duì)市場(chǎng)操縱的定義中，具有代表性的是Allen和Gale、Fischel和Ross。英國(guó)將市場(chǎng)操縱行為歸入市場(chǎng)濫用行為之列，所謂市場(chǎng)濫用(market例如，在英國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有對(duì)市場(chǎng)操縱問(wèn)題的成文法律規(guī)定，市場(chǎng)操縱問(wèn)題有賴(lài)于法官對(duì)個(gè)案的自由裁量和審慎判斷。close）等；（d）與信息相關(guān)的行為，如轉(zhuǎn)手倒賣(mài)（scapling）、散布虛假的謠言以引誘他人買(mǎi)入或賣(mài)出、對(duì)實(shí)質(zhì)事實(shí)作出不真實(shí)的陳述、未披露實(shí)質(zhì)事實(shí)或?qū)嵸|(zhì)利益等。squeezes）等；（c）發(fā)生在特定時(shí)間、基于交易的行為，如做尾盤(pán)（markingmatched指令第1（2）條將市場(chǎng)操縱定義為兩種類(lèi)型：交易或交易委托型操縱；通過(guò)媒體散布虛假或誤導(dǎo)性信號(hào)型操縱。歐盟就是一個(gè)典型的例子。又如，臺(tái)灣《證券交易法》第155條給出了違約交割、散布流言、相約委托、連續(xù)買(mǎi)賣(mài)、其他操縱行為等類(lèi)型的描述性規(guī)定。②分類(lèi)型地給出了描述性定義，但沒(méi)有明確給出哪些類(lèi)型。再如，澳大利亞《公司法》、虛假交易和市場(chǎng)傳導(dǎo)（制造虛假或誤導(dǎo)性交易活躍表象、人為維持交易價(jià)格）、傳播不法交易的信息、虛假或誤導(dǎo)性陳述、引誘他人交易、不誠(chéng)實(shí)行為、誤導(dǎo)或欺騙性的行為等8種類(lèi)型，并給出其描述性定義。例如，國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織技術(shù)委員會(huì)給出了9種市場(chǎng)操縱類(lèi)型：渲染、洗售、對(duì)敲、拉抬、拉高出貨、做尾盤(pán)、軋空、擠榨、散布虛假信息，并給出這些類(lèi)型的描述性定義。（2）使用概括方法和從性質(zhì)上歸類(lèi)的方法進(jìn)行確定，或者采取類(lèi)型化的界定，均是比較普遍的一種定義形式。第二個(gè)定義則從維護(hù)市場(chǎng)自由開(kāi)放的角度做出的?！形枧_(tái)控制的表演’”。他們也有權(quán)假定他們支出或接受的價(jià)格是由不受干擾的真實(shí)供求關(guān)系所決定并反映市場(chǎng)的集體判斷。例如，美國(guó)證監(jiān)會(huì)在Edward公司案中從投資者的角度對(duì)操縱進(jìn)行了詮釋。2．雖然沒(méi)有普遍認(rèn)同的統(tǒng)一定義，但各國(guó)或地區(qū)法律仍然采取各種方式對(duì)具體的操縱行為做出界定，主要有以下幾種定義方式：（1）在判例法國(guó)家，一般是通過(guò)判例等形式給出具體的說(shuō)明或界定。Loss在《證券監(jiān)管理論》中認(rèn)為，《1934年證券交易法》中的第10（b）條和第15（c）（1）條里的操縱從來(lái)沒(méi)有一個(gè)清楚的定義。例如，美國(guó)聯(lián)邦《1933年證券法》地17（A）條、《1934年證券交易法》在第2條、第9（a）條、第10（b）、第13（E）、第14（e）、第15（c）條分別使用了“操縱”（Manipulation）和“操縱性的”（Manipulative）用語(yǔ)；美國(guó)聯(lián)邦《商品交易法》第6條、9條也使用了“操縱”概念，但均沒(méi)有給出“操縱”概念的明確定義。盡管市場(chǎng)操縱出現(xiàn)的歷史非常長(zhǎng)，然而，從各國(guó)的法律來(lái)看，一直沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一或普遍認(rèn)同的定義。由于各國(guó)法律傳統(tǒng)和規(guī)制市場(chǎng)操行行為法律體系的不同，對(duì)市場(chǎng)操縱進(jìn)行準(zhǔn)確統(tǒng)一定義就變得非常困難。市場(chǎng)操縱行為表現(xiàn)復(fù)雜，發(fā)現(xiàn)和查處困難。當(dāng)條件成熟時(shí)，我國(guó)應(yīng)確立關(guān)于市場(chǎng)操縱的判例法的規(guī)則。新《證券法》實(shí)施后，修改了原來(lái)證券法中關(guān)于市場(chǎng)操縱條款規(guī)定的不合理之處，但現(xiàn)行的規(guī)定仍然過(guò)于原則，可操作性差。由于法制環(huán)境的原因，判例法在我國(guó)還沒(méi)有真正確立起來(lái)。從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，除了最基礎(chǔ)性的法律外，行政部門(mén)制定的規(guī)章和判例在認(rèn)定市場(chǎng)操縱方面均起了非常大的作用。（七）對(duì)我國(guó)立法的啟示從市場(chǎng)操縱的法律淵源看，各國(guó)反市場(chǎng)操縱的立法均表現(xiàn)為多層次的法律淵源。學(xué)說(shuō)是指專(zhuān)家對(duì)某一法律條文的解釋?zhuān)蛘呤菍?duì)一個(gè)法律漏洞問(wèn)題的創(chuàng)制性建議。例如，各國(guó)法律均要求交易所作為一線(xiàn)監(jiān)管部門(mén)，對(duì)于市場(chǎng)操縱等違法行為有監(jiān)控和報(bào)告義務(wù)，且須協(xié)助行政和司法部門(mén)的執(zhí)法。自律組織關(guān)于市場(chǎng)操縱的自治規(guī)則可以成為行政法的法源。在第二層次，即實(shí)施細(xì)則方面，針對(duì)“市場(chǎng)失當(dāng)指令”確定的內(nèi)容，歐共體委員會(huì)先后頒布了兩批實(shí)施細(xì)則，共有三個(gè)指令和一個(gè)條例，即歐共體委員會(huì)于2003年頒布的“關(guān)于內(nèi)幕信息定義和公開(kāi)披露以及市場(chǎng)操縱定義的第2003/124/EC號(hào)指令”、“關(guān)于投資建議公平陳述和利益沖突披露的第2003/125/EC號(hào)指令”、“關(guān)于排除回購(gòu)計(jì)劃和金融工具穩(wěn)定操作的第2273/2003號(hào)條例”以及歐共體委員會(huì)于2004年頒布的“關(guān)于被許可市場(chǎng)行為、與商品衍生工具相關(guān)的內(nèi)幕信息定義、內(nèi)幕人員名單的起草、管理層交易通報(bào)以及可疑交易通報(bào)的第2004/72/EC號(hào)指令”。歐盟立法主要分為兩個(gè)層次，一是框架原則，二是實(shí)施細(xì)則。除了一般意義上的多邊或雙邊條約外，國(guó)際上一些區(qū)域共同體也制定了關(guān)于反