【正文】 v.Venture因此，第一巡回法院認為法案既沒肯定也未否定“動機和機會理論”，但運用此理論必須滿足合理和有力兩個標準。strong在1999年的一個案件中，聯(lián)邦第一巡回法院在回顧了該法案的整個立法背景后判定：第一，國會在法案中明確了主觀惡意可以通過情勢證據(jù)證明；第二，法案既沒規(guī)定也沒禁止使用推導(dǎo)主觀惡意的方法；第三，法案給出了情勢證據(jù)成立的特別標準，即推導(dǎo)必須是合理的和有力的（reasonable基于這個目的，改革法案討論委員會“有意地選擇在其關(guān)于訴訟標準的言語中沒有將第二巡回法院中關(guān)于動機、機會和輕率的標準包括進來”。因此，法院被迫依賴于改革法案的立法歷史。Logic,，法庭堅持“被告必須提出構(gòu)成被告故意或有意行為的充分的輕率證據(jù)的具體事實”?！雹诘谝谎不胤ㄔ旱挠^點第一巡回法院為了滿足改革法案的“主觀故意的實足推斷”要求，在Friedbergv.Graphics”II案中，法庭將“故意輕率”指定為主觀故意的需求，而此需求構(gòu)成了對有意和故意錯誤行為的實足推斷。在SiliconI案中，法庭堅持認為原告“必須主張能夠構(gòu)成被告故意或有意行為的情勢證據(jù)的具體事實。在Silicon案則以“完全相反的見解提出了同樣的問題”。在Marksman后的兩個Silicon”雖然Marksman是第九巡回法院的第一個涉及改革法案是否提高了證券欺詐訴訟標準問題的地方法庭案例。法庭認為腳注23沒有“表明國會明確不贊成動機和機會檢驗。法院正視和引用了改革法案討論委員會報告的腳注23。Pharmaceutical①第九巡回法院的觀點在Marksman與故意和有意這種極難證明的意圖標準相比，欺詐標準能夠阻止被告逃避責(zé)任，任何關(guān)于輕率標準的任何退卻都將磨掉交易法10b條款的威懾性。Levitt進一步指出，“如果我們拋棄輕率標準，按照我的判斷，我們將有相當(dāng)數(shù)量的公眾投資者被暴露在欺詐者和陰謀家的進攻之下。由于這些決定與“將輕率作為責(zé)任基礎(chǔ)的已經(jīng)確立的案例法”相矛盾。然而這種方法也斷言僅僅通過建立在被告動機和實施欺詐機會上的主張并不滿足改革法案的“實足推斷”訴訟標準（需要關(guān)于故意行為的陳述）。Litigation案中，聯(lián)邦第二巡回法院認定只要原告有證據(jù)證明被告有欺詐的動機和機會，就滿足了對被告主觀惡意的證明責(zé)任）。Warnerreopportunity)”來指導(dǎo)對被告的主觀惡意進行舉證。第二類基本上采用了第二巡回法院的標準，認為輕率行為能夠確定實質(zhì)法上的主觀故意成立，而且在改革法案下的訴訟標準通過主張“被告的動機和實施欺詐的機會”來滿足（第二巡回法院發(fā)展出一個“動機和機會理論(motive關(guān)于解釋改革法案的大部分意見可以歸納為如下的三類：第一類是通過拒絕在改革法案出臺前就將輕率作為主觀故意的標準來提高欺詐的訴訟標準。由于改革法案中的語言極其模糊以致在訴訟標準是否比第二巡回法院的標準更嚴方面存在著一些模棱兩可，進而導(dǎo)致“改革法案在法庭裁決中的不一致的適用”?！彪m然改革法案的立法歷史意味著國會意圖有一個更精確的關(guān)于主觀故意的訴訟標準，但改革法案沒有對所需的主觀狀態(tài)（思想狀態(tài)）進行具體界定或者沒有規(guī)定關(guān)于主觀故意主張的測量標準。一些關(guān)于輕率的觀點包括堅持“原告滿足更高的訴訟標準和有關(guān)輕率的證據(jù)能夠達到證明有意或者故意欺騙、欺詐或操縱的程度”。（2）圍繞改革法案和第二巡回法院關(guān)于私人證券欺詐訴訟標準的爭議當(dāng)遇到私人證券欺詐訴訟標準的決定時，10個聯(lián)邦法院中的每一個似乎都能夠很好地確定有關(guān)這方面的訴訟法律。然而當(dāng)改革法案頒布時，有人認為國會并不是完全采納第二巡回法院的標準，這是因為任何關(guān)于動機、機會和輕率的語言都被排除在外而沒有涉及。一般認為實足推斷標準反映了第二巡回法院對主張《證券交易法》10b下的證券欺詐主觀意圖的解釋。在改革法案頒布前,“原告能夠按照一般性原則進行主觀故意的斷言”，現(xiàn)在當(dāng)適用改革法案后，原告被要求滿足“實足推斷（Strong這些規(guī)定對改革法案頒布后立案的證券欺詐案件都適用。美國最高法院將主觀故意界定為“意圖欺騙、操縱或欺詐的主觀狀態(tài)。（1）改革法案對主觀故意的要求如何確定主觀惡意是各法院一直有爭議的問題，尤其是在美國1995年私人證券訴訟改革法案出臺后，目前已經(jīng)形成了不同的適用標準。美國證監(jiān)會的規(guī)則10b5是最廣泛的反欺詐（包括市場操縱）條款之一。美國證監(jiān)會就強調(diào)不披露操縱事實構(gòu)成了對實質(zhì)性事項披露的重大遺漏，并因此構(gòu)成對該證券買入方的欺詐。amp。即使在已認定被告違反9（a）(2)的案件中，美國證監(jiān)會或法院還會同時認定被告因沒有披露操縱事實而賣出證券違反了證券交易法中的反欺詐條款。在處理違反9（a）（2）案件中，美國證監(jiān)會經(jīng)常證明操縱嫌疑人沒有進行披露，因而構(gòu)成了對其他投資者的欺詐，以此將操縱引入到傳統(tǒng)普通法中的欺詐理論中。證監(jiān)會認為不需考慮其后的事件，但法院認為應(yīng)該考慮。采取行動以影響價格變動一般包括集中交易（大筆買賣）、通過做多或做空誘使他人買賣、吹捧或讓他人吹捧該證券、支付經(jīng)紀人額外報酬以讓其吸引客戶交易、在委托價或之上成交、高于市場價報出買單、進行對倒、買單全部吃進等。美國法院在使用情勢證據(jù)證明被告的目的時，一般要求證明：一是被告在價格變動上有經(jīng)濟利益；二是采取行動以影響價格變動。另外，從交易的方式上也可以看出其目的。隨后，舉證責(zé)任倒置，被告必須證明他有其他的目的?！坝捎诓豢赡芸吹揭粋€人的大腦深處，在美國大多數(shù)案件中（除被告承認的以外）必須根據(jù)當(dāng)時的情勢證據(jù)推導(dǎo)出被告的操縱目的。與此同時他又將該債券賣給其他自營商。這里所說的是目的，而不僅是動機。這一點爭議不大，證明也相對容易。但是，可能會被根據(jù)規(guī)則10b－5受到處罰。但立法中又不能缺少這一要件，否則打擊面會過寬，就會將那些以投資為目的的交易行為當(dāng)作操縱行為進行處罰，從而導(dǎo)致投資者因投資行為法律后果的不確定性拒絕進入市場。5．引誘他人買賣的目的在美國，引誘他人買賣的目的是構(gòu)成違反美國《證券交易法》9（a）(2)操縱行為的重要要件，也是最難證明的要件。不到一美元的價格變動，從49價格變動的幅度并不重要，僅需證明操縱者的連續(xù)交易行為是造成該價格變動的原因即可。4．價格變化作為替代要件，價格變化也需要有因果關(guān)系，但是按照美國法律，只要有交易，這種因果關(guān)系就被假定存在。在另一案例中，一天中被操縱證券的79％買盤是被告所為，被認定構(gòu)成違法。但不可能對多大的交易量是活躍的交易進行量化。另外，交易活躍應(yīng)該與操縱者的交易行為有因果關(guān)系，但是并不需要證明操縱行為是唯一的原因。3．制造交易活躍的表象這是一個重要的構(gòu)成要素。而因集中交易市場采取“價格優(yōu)先”及“時間優(yōu)先”的競價規(guī)則，臺灣現(xiàn)行交易制度有漲跌幅限制，再加上主管機關(guān)禁止市價委托。臺灣的司法實務(wù)界則認為“所謂‘連續(xù)以高價買入’，系指于特定時間內(nèi)，逐日以高于平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言，并不以連續(xù)以漲停價買入為必要。連續(xù)交易在美國被廣義解釋，連續(xù)兩天的三次買盤構(gòu)成連續(xù)交易；在臺灣，所謂“連續(xù)”，實務(wù)上認為“只要是基于概括犯意，為兩次以上之行為，即為連續(xù)。1．真實交易中單獨和合謀的證明以美國為例，美國法院對此的舉證要求很低，即“與他人合謀”無需證明所有的人是根據(jù)一個共同計劃行事。（三）市場操縱行為若干要素的認定在市場操縱的構(gòu)成要件中，有些要素的認定和證明是市場操縱構(gòu)成要件中的難點。對于其他類型的真實交易行為，例如擠榨，根據(jù)英國金融服務(wù)局《市場行為守則》，構(gòu)成濫用型擠榨（abusive根據(jù)澳大利亞《公司法》，市場操縱有廣義和狹義之分，狹義的市場操縱行為成立需要具備以下要素：（1）個人直接、間接參與或從事了一筆交易，或一系列交易；（2）上述交易已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生金融市場的金融產(chǎn)品中人為制造交易價格或人為維持交易價格。德國《市場操縱禁令細化條例》（草案）指出：首先通過單獨或數(shù)人合謀這種方式，其次，采取了確保獲得對金融工具的供給與需求的壟斷地位的行為方式，再次，產(chǎn)生了能夠直接或間接地決定相關(guān)金融工具的買入或賣出價格，或設(shè)定顯失市場公允的交易條件的結(jié)果。另一種是需要證明真實交易操縱的客觀條件成立即可，這里也需要兩個條件：一是具有真實交易行為發(fā)生，二是該行為產(chǎn)生或可能產(chǎn)生影響證券價格或交易量的人為后果。其次，需要在香港或其他地方直接或間接訂立或履行2宗或多于2宗買賣該公司的證券的交易。tracking）交易不屬于市場操縱的范疇?？陀^上其價格操縱行為必須達到一定的程度，即必須將價格維系在專斷和不正常的水平上?？陀^上，需要“自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入或以低價賣出”之行為。美國法院對此的舉證要求很低，即“與他人合謀”無需證明所有的人是根據(jù)一個共同犯意或計劃行事，只需證明操縱者是朋友、親戚、商業(yè)伙伴、雇員、依據(jù)操縱者的信息進行交易的人或者操縱者使用的是他人賬戶等，即可推斷構(gòu)成“與他人合謀”。再次，單獨或與他人合謀的條件。交易活躍要求證明與正常價量相比，操縱后的交易有較大的變化，此外，交易活躍還應(yīng)該與操縱者的交易行為有因果關(guān)系，但是并不需要證明操縱行為是唯一的原因。其次，該交易行為制造了該證券交易活躍的表象或?qū)е铝嗽摴善眱r格的漲落?？陀^上必須具有進行真實交易的操縱行為，一般包括連續(xù)買賣或者聯(lián)合操縱等。3．真實交易操縱的構(gòu)成要件一種是需要主觀目的和客觀行為作為構(gòu)成要件。臺灣《證券交易法》在后來的修訂中刪除了關(guān)于虛假交易的規(guī)定。歐盟“市場失當(dāng)指令”也沒有對虛假交易給出明確的規(guī)定，但在附錄中用列舉性的方式給出了虛假交易的幾種形式，例如對敲或?qū)Φ沟取Ａ硗庖环N是只需要這種客觀行為，但這種行為產(chǎn)生了或可能產(chǎn)生虛假或人為影響價格的后果或表象。而在香港或其他地方作出或致使作出該事情，便構(gòu)成從事虛假交易。對倒要求交易完成，而對敲則僅需要具有買入或賣出的委托行為，交易是否完成并不重要，但是需要證明買入或賣出的委托是在知曉他人已經(jīng)或?qū)⒁龀鱿喾捶较虻奈兄蠖鞒龅?。美國證監(jiān)會在一份處罰中認定，只要證明下述兩點，就可以推定操縱嫌疑人具有9（a）（1）規(guī)定的目的：操縱嫌疑人對所進行的交易缺乏合理解釋；且操縱嫌疑人對改變該證券的市場價格變化有經(jīng)濟動因。2．利用虛假交易的操縱構(gòu)成要件一種是需要主觀目的和客觀行為。1041F款雖然是引誘他人交易的條款，歸為欺詐行為，但實際上也是通過制造虛假信息和陳述，或者隱瞞的方式進行操縱的行為。1041E款要求行為人制造或傳播虛假或誤導(dǎo)性信息，這些信息將誘導(dǎo)投資者做出投資決策，或?qū)蓛r的上漲、下跌、維持產(chǎn)生影響。澳大利亞《公司法》將虛假信息和陳述的操縱納入廣義操縱范疇，主要有1041D款和1041E款。同時在對“披露關(guān)于受禁交易的資料”和“披露關(guān)于受禁交易的資料的罪行”做出的規(guī)定方面也是如此。只需要具有“散布關(guān)于金融工具的虛假或誤導(dǎo)性征兆，包括散布謠言以及虛假或誤導(dǎo)性的消息”的行為或事實。例如，在德國，行為人只要實施了《有價證券交易法》第20a條市場操縱禁令所禁止的行為，即“對于與金融工具價值評估相關(guān)的重大事項作出不正確的或誤導(dǎo)性的陳述、或違背現(xiàn)有法律規(guī)定隱瞞該類事項，如果上述陳述或該隱瞞行為能夠?qū)鴥?nèi)某一金融工具的交易所價格或市場價格、或?qū)α硪粴W盟成員國或另一歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定締約國有組織的市場中的某一金融工具的價格產(chǎn)生影響”，就構(gòu)成市場操縱，就具備民事制裁、行政制裁和刑事制裁的前提條件。根據(jù)臺灣《證券交易法》第155條的規(guī)定，利用虛假信息或陳述的操縱罪行成立，首先需有“意圖影響集中交易市場有價證券交易價格”的主觀目的，其次需要具有“散布流言或不實資料”的行為。而其他相應(yīng)條款沒有需要操縱意圖的具體規(guī)定。美國《證券交易法》和《證券法》對此類行為的多項規(guī)定，包括證券法17（a）、證券交易法9（a）（3）、（4）、（5）、10b和15（c）等是虛假信息或陳述的規(guī)定。（二）具體行為的構(gòu)成要件本節(jié)關(guān)于市場操縱具體行為的構(gòu)成要件主要是從違反法定義務(wù)的規(guī)范性構(gòu)成來研究，這只是行政責(zé)任構(gòu)成要件的一部分，而非行政責(zé)任的構(gòu)成要件。該條款為臺灣所獨有，在美國、日本等均未對違約交割行為處以刑事責(zé)任。三是違約交割的操縱行為。操縱者一般不直接從操縱中獲利，而是通過使自己或他人以操縱后的價格行使合同而獲利，例如操縱價格后，通過行使收購或出讓股份合同、或者行使股票期權(quán)合同而獲利。我國證券市場早期的資產(chǎn)重組、“中科創(chuàng)業(yè)”案件中的更名等等都屬于這種操縱類型。因而各國對這種操縱行為的規(guī)定比較少，也沒有作為單獨的條款列出來。一是行為型操縱行為，即通過使公司的實際或預(yù)測價值增加或減少的操縱行為，或者是采取虛假的價值改變行為但公司實際價值沒有改變的操縱行為。4．其他操縱行為。臺灣《證券交易法》第155條第1項第3款就對敲行為進行了規(guī)定，在證券法修訂中將洗售行為的規(guī)定刪除。美國《1934年證券交易法》第9（a）（1）條、香港《證券與期貨條例》第274條（1）、我國《證券法》第71條對這兩種行為進行了規(guī)定。對敲也稱為相對委托，是指行為人于他人合謀，一事先約定的價格、時間和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，以達到影響股票市場交易量或價格目的的行為。orders)。sales)，另一個是對敲(improper3．涉及虛假性的交易。歐盟“市場失當(dāng)指令”的附錄B列舉了一種叫做轉(zhuǎn)手倒賣（scapling）的行為（在買入大量股票后，通過建議他人買人股票以提高交易價格，從而使操縱者以更高價格將證券賣出的行為等），該行為與先行交易行為類似。先行交易一般有兩種形式，其中一種是在沒有獲知或獲知重大交易信息之前，在執(zhí)行他人交易指令前執(zhí)行自己的交易。國內(nèi)學(xué)者胡華勇對1999年8月到2003年7月香港處罰的19個操縱案例進行了研究，發(fā)現(xiàn)有5個涉及制造收盤價的操縱行為。香港《證券及期貨條例》第278條對該類行為做出了規(guī)定，但沒有特定的時間限制。這主要包括設(shè)定收盤價格操縱行為、先行交易行為等。歐盟“市場失當(dāng)指令”附錄B列舉了該類型的市場操縱方式并作出了具體的行為解釋。該類行為出現(xiàn)在期貨交易市場或者與期貨市場交易行為相關(guān)的市場上的幾率較高。一是連續(xù)或聯(lián)合買賣類型的操縱，即行為人連續(xù)高價或低價賣出、或者聯(lián)合買賣的操縱行為，如，美國1934年《證券交易法》第9（a）（2）、澳大利亞《公司法》第1041A和1041C條、臺灣《證券交易法》第155(1)項第4款、香港《證券與期貨條