勞動合同法及其實(shí)施條例尚未解決的八大難點(diǎn)分析-文庫吧資料
2025-06-05 02:03本頁面
【正文】 話，用人單位已經(jīng)是舉證不能了，實(shí)際上也說明這一條的適用是很困難的，因此對于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)先用工后訂立勞動合同的現(xiàn)象。 勞動者故意不訂立勞動合同的終止問題問題的癥結(jié)就歸結(jié)為退休人員能不能與用人單位建立勞動關(guān)系，如果能的話，是不是也符合其他的相關(guān)規(guī)定？一個(gè)極端的例子就是某高級工程師與某單位訂立了無固定期限勞動合同，達(dá)到法定年齡退休后又立即被同一單位返聘，那么這位高工是否和用人單位的勞動關(guān)系依然存續(xù)？同樣性質(zhì)的問題還存在于用人單位招用大學(xué)生乃至研究生作為實(shí)習(xí)生，有的每月支付的勞動報(bào)酬還不少，是不是按照第七條的規(guī)定發(fā)生“用工”了，就屬于“勞動關(guān)系”確立了？因?yàn)橐坏┐_認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系的話，學(xué)生實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故就要按照工傷處理，而用人單位無法為實(shí)習(xí)生繳納社會保險(xiǎn)，這就要用人單位全額按照工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)自行承擔(dān)賠付，這樣的風(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)巨大的?！边@條規(guī)定的意義是徹底否認(rèn)了“事實(shí)勞動關(guān)系”，即只要發(fā)生用工關(guān)系，都是勞動關(guān)系，而非“事實(shí)勞動關(guān)系”。二、對于這兩種完全不同的觀點(diǎn)，《實(shí)施條例》沒有做出任何解釋和回應(yīng)，但是這個(gè)問題的確是極其敏感和重要的問題，因?yàn)橐坏⒂萌藛挝坏囊?guī)章制度作為管理勞動者的依據(jù)，如果引發(fā)勞動爭議并被勞動者提起仲裁或者訴訟，那么用人單位的規(guī)章制度將受到勞動爭議仲裁委員會或者人民法院的合法性審查，因此筆者認(rèn)為，持有第二種觀點(diǎn)的是比較正確的，理由有三：第一，從第四條第二款的規(guī)定中可以看出，相關(guān)的規(guī)章制度是必須由用人單位“與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”，其中關(guān)鍵詞是“確定”，可以解釋為“明確規(guī)定”，作為雙方明確規(guī)定的規(guī)章制度，很難想象是可以“通”而不“過”；第二，如果勞動爭議發(fā)生后勞動者提起仲裁或者訴訟，用人單位的規(guī)章制度必然受到合法性審查，如果用人單位提交的是通過民主程序討論但是最終職工大會或者職工代表大會沒有“通過”并且沒有形成決議的規(guī)章制度，其結(jié)果是可想而知的；第三，沒有通過的規(guī)章制度也是很難向員工宣讀或者培訓(xùn)介紹，甚至部分員工也可能拒絕在接受培訓(xùn)后簽字確認(rèn)，這樣就完全達(dá)不到《勞動合同法》第四條第四款規(guī)定的“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者”的要求了。 規(guī)章制度合法化的程序性問題
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