【正文】 重要的信息，并內(nèi)化為商品房的價格。購房者又處于最低端，他的資訊比銀行還差，銀行可能獲得很多資訊，但購房者不一定獲得，所以購房者有賴于開發(fā)商的說明。而是說，幾乎所有的商品房買賣合同多多少少都涉及到廣告。在這樣的情形下就推定你是故意隱瞞，就是把不作為推定為作為。商店提供商品應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況”；《消法》第19條有個不可做虛假陳述的禁止性規(guī)定，即“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。實際上已經(jīng)在加強這個制約，在《中華人民共和國消費者權(quán)益保障法》（以下簡稱《消法》）里面就更強調(diào)了?！逗贤ā返?2條第（一）項“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。所以就是說，一般的買賣合同中就是買者自身在購買時要注意審查。這東西賣給你多少錢，我沒必要告訴你這里面有什么東西，除非有損害身體健康的，一般的沒有必要把所有信息都告訴你。因為買者自身的注意義務(wù)，適用一般的買賣合同、買賣協(xié)議，除非涉及到《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）領(lǐng)域。也就是說，購房者自身也應(yīng)有注意義務(wù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條只是規(guī)定“出示”，出示是有才出示，沒有也就不用出示?！睋?jù)此，開發(fā)商在簽訂合同時有義務(wù)向買受人出示預(yù)售許可證明，你沒有就要告訴他，你沒告訴就是“故意隱瞞”。有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房時，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人出示商品房預(yù)售許可證明。這里面就涉及到一個什么叫“故意隱瞞”？有的開發(fā)商確實沒有預(yù)售許可證，也沒和你說?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第9條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。另在德國、法國實務(wù)中，也有在合同無效的情況下根據(jù)誠信原則要求開發(fā)商承擔(dān)房屋差價。]這個只能適用于開發(fā)商與買受人之間的商品房買賣，不適用一般的房屋買賣?！斗康禺a(chǎn)管理法》最早是2005年1月1日起施行的，在此之前最高法院有個司法解釋第四十七條有規(guī)定。第三個問題是，合同無效以后如何確定損害賠償?shù)姆秶?，也是有爭議的。第二個問題：簽協(xié)議的時候有預(yù)售許可證，后來該證被撤掉了，是否影響合同效力？我們的觀點也是不影響。事實上認(rèn)購書就是規(guī)避法律，這時開發(fā)商還不可以收錢，但卻用認(rèn)購書的形式去收錢、融資，他其實就是在破壞、違反國家的監(jiān)管。而且，即便是預(yù)售許可證這個要件，在審判實務(wù)中也得到很大緩和：一個是你可以補正（在起訴前拿到預(yù)售證就可以了，這里不作展開）；第二個，是將認(rèn)購書認(rèn)定為預(yù)約合同。我們以前過于強調(diào)合同效力一定要配合國家的監(jiān)管措施，這是很錯誤的一個觀點。從行政監(jiān)管來說，這四個條件都要具備的。其規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。其他是行政機關(guān)的事情，與合同效力無關(guān)。后來，大家覺得這樣的做法可能不對?！痹摋l確立了商品房預(yù)售需要具備四個條件：一是必須繳納全部的出讓金，取得房產(chǎn)證；二是取得土地使用權(quán)證；三是必須有工程規(guī)劃許可證，開發(fā)建設(shè)的資金必須投入總投資的25%以上，并確定竣工時間和交房時間；四是要進行備案、取得預(yù)售許可證的授權(quán)。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。這個大家也知道，《商品房買賣合同司法解釋》規(guī)定預(yù)售許可證是影響合同效力的，你沒有預(yù)售許可證，合同可能是無效的。（一）預(yù)售許可證爭議預(yù)售許可證爭議比較簡單，不需過于展開。在我們高院論壇內(nèi)我是其中一個版塊的版主，我當(dāng)時專門發(fā)了一個帖子，名叫“匪夷所思的司法解釋”，專門討論《買賣合同司法解釋》第9條、第10條。應(yīng)當(dāng)交給法官個案衡量。你過那么長時間來講有異議，沒有用。因為這是一種不誠信的行為，確實要進行制約。一年過去了，你突然跑過來要繼續(xù)履行合同。我們雙方的合同無法繼續(xù)履行，雙方都不想履行了。而這三個月的異議期限，實際上要求我接到你的解除通知后一定要回應(yīng)，而且是以訴的方式回應(yīng)，這是非常可怕的。你行使了解除權(quán)以后，你有沒有解除權(quán)、是否具備解除條件還不知道，隨意發(fā)個解除通知，對方必須要以訴訟的方式來回應(yīng)，這違背了民法的基本規(guī)則。什么概念？就是我給你發(fā)一份解除通知，三個月必須要響應(yīng)而且必須向法院起訴，不起訴都沒用。比如說《合同法司法解釋二》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵消雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知達到之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。相比合同法來說，這個司法解釋大大加重了出賣人的責(zé)任，所以法官造法在中國這個語境下是有必要的。這個推定是不可以適用到二手房買賣的?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第10條：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！痹摋l是對動拆遷安置戶的優(yōu)先保護。比如說《商品房買賣合同司法解釋》第7條：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的，應(yīng)予支持。司法解釋是為了解決實踐中的出現(xiàn)的突出問題而設(shè)計的，它更多體現(xiàn)的是解決問題，而不是強調(diào)邏輯問題，所以它有點類似于特別民法規(guī)則。調(diào)整商品房買賣合同的法律有《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》、《規(guī)劃法》等等。商品房買賣，我這里講的是一個狹義上的商品房買賣，也就是房地產(chǎn)的一級市場，即一方當(dāng)事人是開發(fā)商。房產(chǎn)新政我就講這么多。房地產(chǎn)市場除了供給人們基本住房，還是投資工具、投資對象，投資的風(fēng)險和利潤同在。實現(xiàn)信用才是合同正義、契約的正義?！焙贤鞘裁?？合同是信用。另外，從整體上看，我們還是比較嚴(yán)格地對“剛需”和“炒房”進行區(qū)分。這些房產(chǎn)過戶的糾紛，怎么處理？在這個背景下，當(dāng)事人為規(guī)避新政來采取這樣的方式我們覺得沒有證據(jù)來證明的話還是要支持他的，因為這是一個正常的民事行為。就是聲稱，我欠了他的債，沒錢還，現(xiàn)在我將房子抵給他，或者說是要贈與他或者以其他方式。我前面講到的，你不能過戶。我們認(rèn)為中介費用是要支持的，但可適當(dāng)?shù)刈鲆恍┱{(diào)整。房子買賣沒有成功引起的中介費糾紛，當(dāng)然這涉及到的是二手房買，和我們今天講的商品房買賣是兩個概念。如果這個稅務(wù)本來是你負(fù)擔(dān)的這一塊，是不可以主張調(diào)整的。”那么，可不可以調(diào)整？”這里，我們要具體情況具體分析，我們要看這個稅務(wù)是法定還是約定。原來是按你買一個房子的盈利空間、差價來增稅，后來是全額增稅了，你賣了120萬就按照120萬來征稅。維持合同是維持正義的最重要的一個體現(xiàn)，盡可能不要去糾正它。買過來可能砸到自己手里面，所以很多人退房不是真的沒有履行能力，他有履行能力或者只是增加了履行的難度而已，他退房只是為了規(guī)避房產(chǎn)新政出來房價下降的風(fēng)險。其實就是說，你這個履行困難要確實有證據(jù)證明。但協(xié)議里有一個但書，如不能貸款，則選擇開發(fā)商所認(rèn)可的方式支付購房款。購房人要證明自己的履債能力，無法通過按揭貸款來付錢并不意味著你沒有支付能力，你可以找親戚朋友借錢或者你家里就有錢或者通過其他方式付錢。后來因為新政你無法貸款了，必須有明確約定。房貸政策導(dǎo)致的就是履行困難，履行困難的話，把握尺度就比前面嚴(yán)了很多。第二類，因限貸、禁貸引發(fā)的糾紛。在北京的二中院，它是區(qū)分兩種情況的：一種規(guī)避的是購房，限購、禁購，我買不來了我借他的名義買，最后你來確認(rèn)房子是你的，這是不可以的；另一種規(guī)避的是限貸，以我的名義貸款辦不下來，以你的名義去貸款，最后我來確認(rèn)這個貸款由我來償還，這是可以支持的。因為我們要落實這個宏觀調(diào)控政策，我們不可以確認(rèn)，一確認(rèn)大家都這樣做了對不對，新政就落空了。就是說，我用你的名義買了東西，最后你可以向我請求是你的，這個東西應(yīng)該給你，這是名義貸與的規(guī)則。但是第三人如果知道、不是善意的，那么就直接是你跟他發(fā)生的交易關(guān)系。其實在法理上有一個概念叫做名義貸與，根據(jù)民事法律行為基本理論，就是借他人名義進行法律行為，不得對抗善意的相對方。但是，這里有個但書：如果新政調(diào)整后你成為具備買房條件的主體了，那時你可以來請求確權(quán)。另外，在限購政策下我不能買，我請人家買，我買了之后再請求確權(quán)，是否支持？這個問題爭議比較大。也就是說，新政不影響合同效力，但從第7條規(guī)定來看，它又影響了合同效力。這里就有個體系的矛盾。雙方當(dāng)事人均知道或應(yīng)當(dāng)知道訂立的合同違反調(diào)控政策的強制性規(guī)定，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)合同有效、繼續(xù)履行的，不予支持。北京一中院的意見認(rèn)為，限購部分是不可抗力，不是“不可歸責(zé)于”；但把限貸部分解釋為不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。合同解除后還可以要求你承擔(dān)違約責(zé)任，所以我們省高院的《指導(dǎo)意見》沿用了《合同法》第97條，合同解除后，對已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。當(dāng)然，當(dāng)事人是可以選擇的，可以選擇要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者解除合同。在德國法上，合同解除后是不可以請求違約責(zé)任的。我們的法律體系非常混亂，越說越復(fù)雜，不展開了。這樣的處理，就很容易與情勢變更這個概念混淆，情勢變更的法律后果是解除或者變更合同。我們現(xiàn)在規(guī)定的是，不可歸責(zé)于我的事由，那么我有解除權(quán)。那么，對方的對待給付是否需要履行？這是有爭議的，這涉及到風(fēng)險的負(fù)擔(dān)的問題。大家有沒有注意到，大陸法上的給付不能，如果是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致的，法律后果不是解除合同，而我們的合同法和司法解釋規(guī)定的法律后果都是解除合同。因為《合同法》第94條規(guī)定了合同的法定解除情形，具體有不可抗力、預(yù)期違約、根本違約、遲延履行和其他情形。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。如第4條：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。而存在主義并非這樣，什么是“存在主義”？英文中的“BEING”就是“是”的意思，它考慮抽象的東西。我們中國人會說“這是一個杯子。”所以我們的合同法體系矛盾。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”；《合同法》第407條【委托人的賠償責(zé)任】：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失”；《合同法》第410條【任意解除權(quán)】：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。但是在合同法分則中又多次出現(xiàn)了“不可歸責(zé)于”，如租租賃合同——《合同法》第231條【租賃物的滅失】：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同”；如保管合同——《合同法》第405條【委托人支付報酬的義務(wù)】：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。所以，我們的《合同法》出了很嚴(yán)重的問題就是第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。所以，我們的合同法出了一個什么問題？問題在于我們的合同法過于追求跟國際接軌。否則的話，像英美法，它就是嚴(yán)格的合同責(zé)任，加上一個免責(zé)事由。就是說，可規(guī)則于當(dāng)事人事由主要有四類，但是這四類里最重要的是前三類，而前三類都是當(dāng)事人的主觀事由，所以可歸責(zé)于當(dāng)事人或不可歸責(zé)于當(dāng)事人它是個什么概念，它大于當(dāng)事人的過錯歸責(zé)原則，但它主要是過錯。什么叫“可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由”？也就是說根據(jù)法律的規(guī)定或者根據(jù)當(dāng)事人合同的約定，應(yīng)該由他來負(fù)責(zé)的事由，這個就是可規(guī)則于當(dāng)事人的事由。過錯歸責(zé)原則或者過錯推定，它才有必要有這個概念。這個“不可歸責(zé)于”在大陸法上就是一個違約責(zé)任下位的一個概念。大陸法系上，債包括合同之債、侵權(quán)之債，無因管理之債，不當(dāng)?shù)美畟?，債?wù)不履行包括違約責(zé)任，以及侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美绕渌麄鶆?wù)，一旦債務(wù)形成之后，對你的請求權(quán)，這個債法上都是一樣的。債務(wù)不履行是大陸法系上的概念，大家知道我國叫違約責(zé)任。這里我要強調(diào)一個概念，就是“不可歸責(zé)”這個概念。從締約時間上講，也可以分為兩類：一類是締約在房產(chǎn)新政出來以前，大家都不知道有可能要出這個新政，在不知道什么時候出新政的情況下簽的這個合同；另一類是新政已經(jīng)出來了還要簽。從主體上講，主要有兩類主體：一類是已經(jīng)有兩套房子的本地家庭，還有一類是非本地戶籍的人——沒辦法取得一年納稅證明或者社保繳費證明的。在國家的政策下，不給他辦手續(xù)了，買了房子過不了戶。下面，我要具體講一下糾紛類型：第一類是因限購、禁購而引發(fā)的糾紛，導(dǎo)致的后果是履行不能。這里涉及到我們以前的法律規(guī)定，比如說以前《合同法》的第5條公平原則：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償。第三，從落實國家政策這個層面上看，國家政策出來了，司法上應(yīng)怎樣來回應(yīng)？我們對于房產(chǎn)新政以后簽訂的規(guī)避房產(chǎn)新政的買賣合同不予支持，就是你要履行，不予