【正文】 能不能成就請求權(quán)基礎(chǔ)的前提條件，這是一個從具體到抽象的過程。而法律后果是個下降的過程，你當事人必須告訴我，根據(jù)實體法、根據(jù)程序法，你能向當事人請求什么，必須把“繼續(xù)履行”具體化。大家如果不好理解的話，我舉一個賠償損失的例子。他把你打一頓，你來法院起訴賠償損失，一定要請求能賠多少錢？是什么項目？這個就叫明確的訴訟請求，否則的話法院會漏判的。我作為法官，不知道有沒有判足，有沒有漏判。后來我們那個法官組織調(diào)查一問，果然是三個內(nèi)容，繼續(xù)履行預(yù)約合同有三個內(nèi)容：第一，通知義務(wù)。根據(jù)認購書協(xié)議，你拿到預(yù)售許可證后多少日內(nèi)要通知我訂立本約；第二，跟我簽本約；第三，直接按照這個判本約，直接向我交付房屋并且辦理過戶手續(xù)。大家想想，如果你沒寫清楚，能看出繼續(xù)履行是這些內(nèi)容嗎？我們高院去年審監(jiān)庭有三個案子就是因為判決繼續(xù)履行而導(dǎo)致最后反復(fù)的再審，不知道這個判決是不是前面那個判決覆蓋了，是不是同一個案子。比如說我向被告買一輛車，我不能請求他繼續(xù)履行合同，而是請求他交付這輛車，你要具體化，什么型號的車，法院才能做出判決。我這里這位法官的講稿很好，法官和律師應(yīng)該都應(yīng)該這么思維。他的整個講課稿就是講確認之訴、給付之訴、變更之訴。他說你一定要具體化，否則無法裁判你繼續(xù)履行合同中的哪一個內(nèi)容。而且大家有沒有注意到，繼續(xù)履行合同是一個雙方互為履行的請求。請求繼續(xù)履行合同，可能你也要對待給付的。也有人說，繼續(xù)履行就是被告向原告履行，這是不全面的。合同義務(wù)是一個義務(wù)群體，有主合同義務(wù)，從屬合同義務(wù)，先合同義務(wù)，后合同義務(wù)。什么叫繼續(xù)履行？所以一定要具體化我法官才可以來回應(yīng)你，我才能不會漏判或者判非所請。我們再回過來，我們后來那個案子，高院判的是撤銷一審，判決繼續(xù)履行，效果很好，后來其他的義務(wù)開發(fā)商都履行了。但是實際上法理上是有嚴重的問題的。后來杭州中院第二年又遇到一個類似的案子上來了，它就按照我們高院的意見判決繼續(xù)履行預(yù)約合同，最后我們高院又要撤銷了，說這怎么能判？確實，預(yù)約協(xié)議的目的是訂立本約，你若直接請求訂立本約法院是不可以支持的。當然，在理論上我也看到大家認為可以支持。臺灣的黃立學者教授就這樣講，他認為法院還過于保守，他認為可以直接根據(jù)預(yù)約的內(nèi)容判定雙方形成本約。學理上這么說是可行的，但是你法院如果這樣判，遇到合同內(nèi)容復(fù)雜的，這樣判下去后果是很嚴重的。這里涉及到很多對待給付的問題，法院都無法給它具體化。所以，我們比較保守，如果你請求直接判定雙方成立本約，我們是不可以支持的，目前還處于保守的態(tài)度。臺灣地區(qū)也是一樣的，實務(wù)中沒有出現(xiàn)直接判決形成本約的。同時，據(jù)我了解，在臺灣預(yù)約是很罕見件的。其實一旦條件成就的話，百分之九十九的預(yù)約是可以解釋為本約的。第二個問題點是違反認購書，應(yīng)承擔什么責任？責任范圍為何？與違反本約有什么區(qū)別？這里實務(wù)中也有兩種觀點，實際上這兩種觀點只是角度上不一樣，實質(zhì)上沒區(qū)別。一種觀點認為，預(yù)約不能承擔違約責任，只能承擔締約過失責任，只能是信賴利益的賠償。說你是預(yù)約，不是本約。另一種觀點認為，預(yù)約是無名合同，它也承擔違約責任，適用《合同法》第113條。應(yīng)該說這兩種觀點只是視角不一樣，看起來有區(qū)別，實際上是沒有區(qū)別的。實際上，違反認購書它承擔的是違約責任，只不過它的賠償范圍不能完全等同于本約。我這里有臺灣民國第1117次判決，法院就是沒有支持按照本約要求開發(fā)商承擔違約責任。所以我們現(xiàn)在一般都還是持有保守的態(tài)度。履行這一塊主要是房價的差價，有的法院有支持，有的法院沒有支持?？赡芨鶕?jù)個案，根據(jù)開發(fā)商受損失程度，違反契約義務(wù)的程度來綜合考量。還有一個是定金的問題。所有的認購書都涉及到一個定金的問題。當然，這里就出現(xiàn)一個問題，很多開發(fā)商故意不寫確定的“定”，寫成“訂”或者預(yù)留金、房號預(yù)留金等等。大家知道，《擔保法司法解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！比绻麤]有使用“定金”二字，又沒有約定定金罰則的，不認為是定金，就是金錢質(zhì)押。在這種情況下，開發(fā)商可能會利用這個條文來規(guī)避雙倍返還定金。這種糾紛是越來越少了，但是不能排除還存在。最高院《商品房買賣合同司法解釋》也沒有把這個定金具體明確化，我們現(xiàn)在一般的做法是：如果你用的是“定金”但是沒有約定定金罰則，我們還是按照定金處理；如果你沒用“定金”但是約定定金罰則，我們還是按照定金處理；如果你沒用“定金”也沒約定定金罰則，一般就按照金錢質(zhì)押處理。但是，如果你有個條款規(guī)定，“不按期簽約則該款不予返還?！倍鴽]有相反的規(guī)定，只寫了一半，如何認定？我們認為，即使你沒用“定金”這個詞，也適用定金罰則。（四）二重買賣糾紛懲罰性賠償我不展開了，這里我主要講一下一房二賣的問題。一房二賣在實務(wù)中的邏輯混亂已經(jīng)到了讓人無法忍受的地步。我記得我09年的一次交流提到過這個問題，那時我主要講的是一房數(shù)租的問題，但規(guī)則其實是一樣的。10年的時候我剛到省高院，給法官（都是些有經(jīng)驗的老法官）培訓(xùn)上課，我跟他們講一房數(shù)賣，兩個協(xié)議都有效，他們不能接受。一女不能二嫁一房怎么能二賣呢？其實這是一個非?；煜母拍睿环坎荒芏u不能成立，一房我訂立九十九個合同都可以，只要我敢于承擔違約責任。物權(quán)變動始終在我這里，所以它是不影響的。因為買賣設(shè)定的是債務(wù)，不是合同的權(quán)利義務(wù)；一女不能二嫁，指的是什么？指的是一個女的不能跟兩個男的同時生活（實質(zhì)生活）、結(jié)婚，但是有幾個婚約還是可以的（當然我們國家不承認婚約的效力，其他國家承認效力但不可以訴請強制執(zhí)行）。一房二賣，從物權(quán)意義來講，一物一權(quán)，這是對的。從債權(quán)角度來講，肯定是錯的。曾經(jīng)在河南有個案例：甲把店面房賣給了乙，乙把房款付了但沒過戶。隨后甲又把房子賣給了丙，丙付了房款后裝修使用過戶都完成了。乙有一天從房子前經(jīng)過，“咦，這個房子是我的，怎么變成你的了？”當時兩個人就現(xiàn)場打起來了。后來兩人起訴到法院，甲拿了兩筆錢很涼快，乙丙打起來了。一審法院說，房子已經(jīng)賣給了乙，被告丙你還去買，是侵權(quán)。大家現(xiàn)在覺得很可笑，但是你們?nèi)タ础逗贤ā烦雠_之前最高院有好幾個司法解釋就會發(fā)現(xiàn)一點都不可笑，就是說房屋沒有過戶之前是可以返回的，就是說沒有效力的。它沒有把債權(quán)和物權(quán)做區(qū)分，是不是一個人的東西跟過戶沒有關(guān)系。在這種情況下，他說你構(gòu)成侵權(quán)了，但是房子主管部門都登記給被告了，那就給被告吧。原告怎么辦？叫被告再拿一半錢付給原告。這個判決就是個糊涂案。后來這個案子上訴，原告說我付了一倍的錢怎么拿回一半？被告說我付過一次了怎么還要付一半？于是雙方都上訴了。最后二審錯得更離譜。二審法院說，侵權(quán)，那就不是返回錢的問題，房子也要還回去，而且丙已經(jīng)使用了這么長時間，要支付使用費。大家知道，這類笑話現(xiàn)在都不會犯了。我們講一物數(shù)買，二重買賣，它有好幾種形態(tài)。第一種形態(tài)：我先后跟兩個以上的人簽約，第一個人沒有過戶，第二個人過戶了。這個沒問題，大家都知道第二個人拿到了物權(quán)，第一個人只有債權(quán)請求權(quán)，第二個人要承擔責任，除非這個房子是安置房，還有就是符合《合同法》52條第（二）款“惡意串通”，故意損害你的利益，那么它同時還構(gòu)成《侵權(quán)法》的第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！钡诙N形態(tài)：我房子賣給張三并過戶了，然后我再賣給李四。在這個形態(tài)中，我是無權(quán)處分。處分他人之物，合同還是有效的。這個《買賣合同司法解釋》第3條是有進步的，它規(guī)定是有效的，即“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”這個條文比《合同法》的第51條進步。第三種形態(tài)：賣很多次但是都沒過戶。這種形態(tài)問題最大?！顿I賣合同司法解釋》規(guī)定：第9條：“出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。第10條：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（二）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（三）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！庇腥苏f，上述兩個法條是針對一般動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)的。大家要看一下它的說明，該解釋的起草人是最高法院民二庭宋庭長，他的起草說明講得非常清楚，這個規(guī)則哪里來的？這個規(guī)則是由最高法院民一庭提供的。最高法院民一庭的規(guī)則就是N個了，最早的就是“一地數(shù)轉(zhuǎn)”。最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)【1996】2號）第14條規(guī)定：“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合同無效?！钡F(xiàn)在根據(jù)最高法《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2005】5號）第10條的規(guī)定，只要轉(zhuǎn)讓合同不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)范，土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立的數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同都是有效的，只是要解決在數(shù)個轉(zhuǎn)讓合同都有效的情況下，土地使用權(quán)最終屬于哪一受讓方的問題。該解釋第10條規(guī)定：“受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記的受讓方，請求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方履行交付土地和辦理土地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予以支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予以支持?！备鶕?jù)上述規(guī)定，這塊地屬于過戶人的，這個是廢話。第二個，都沒有過戶怎么辦呢？誰先投資開發(fā)的給誰，這個在土地上還有點道理，一塊地人家錢都已經(jīng)砸下去了，另一個人過來插手不合適。但是它還是違反了物權(quán)原則。第三種情況，都沒有投資開發(fā)，那就是誰先付錢歸誰；如果都沒有付錢，那就是誰先簽合同歸誰。樹立的是這樣一個原則。我們再看《租賃合同司法解釋》第6條“一房數(shù)租”的問題：“出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：（一）已經(jīng)合法占有租賃房屋的；（二）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；（三）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理?！币环繑?shù)租，誰先占有誰誰的，這也是廢話，第一個租賃權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了。其他人屬于履行不能，只能要求損害賠償。如果都沒有占有的話，那就是誰先付租金；都沒付租金，誰先簽協(xié)議。這都很荒謬的。我們省高院《關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見（試行）》【浙法民一（2009）3號】中就講到，房屋買賣就是根據(jù)登記來的。有登記按登記，沒登記就是看誰先合法占有。2011年，最高法院在杭州召開了全國民事審判會議，有個會議紀要。紀要中第16條明確：“數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的應(yīng)按照已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權(quán)利保護順位。”[此處程法官講到北京高院出臺了一個商品房買賣合同的指導(dǎo)意見，確立的也是這個規(guī)則。但我未能找到該指導(dǎo)意見，故此處省略。]配合到《買賣合同司法解釋》第9條、第10條就覆蓋了所有的物的交易，不管是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，均確立了一樣的規(guī)則?！顿I賣合同司法解釋》第9條、第10條的錯誤在哪里？大家知道，我的一個房子賣給多個人，但都沒有履行。什么叫物權(quán)，物權(quán)就是對物的最高主權(quán)。那么我作為物的所有權(quán)人，我可以決定給誰。除非你拿到法院生效判決要執(zhí)行這個房子或者房子已經(jīng)被查封了，那個時候我沒辦法。所以，在我沒有被禁止處分這個房子的前提下，我還是有最高主權(quán)的所有權(quán)人，我可以處分這個物，我可以決定履行哪個協(xié)議，但是這種觀點很多法官不能接受。很多法官說：“那不亂套了，這個東西全由他決定?！蔽艺f你真到了執(zhí)行階段，誰先拿到判決誰先拿到。臺灣地區(qū)有專門規(guī)范執(zhí)行的法律，叫《強制執(zhí)行法》。這部法律并沒有規(guī)定多人拿到一個判決均要求交付房屋，誰可以拿到？我百思不得其解，我不斷的想。后來，我慢慢想通了原因。因為有一個核心的概念叫物權(quán)行為，雖然我們物權(quán)法沒有承認物權(quán)行為，沒有承認物權(quán)行為，但是我們很多案子就是以有物權(quán)行為作為背景的。我個人經(jīng)常在法院系統(tǒng)講，物權(quán)行為像個幽靈，你以為他不存在，實際上它一直在。很多案子就是以“有物權(quán)行為這個概念存在”來下的判斷，否則你不能這樣判。實際上我們物權(quán)法的很多規(guī)定也是這樣的。臺灣地區(qū)是怎么處理的呢？他有一套房子，分別賣給張三、李四、王五等，后來他們都來起訴了，可能受理的法院都不一樣，A法院、B法院、C法院最后、還拿到D法院判決。要求執(zhí)行怎么辦？他們的判決都和我們不一樣，我們的判決是被告要協(xié)助原告去辦理過戶手續(xù)。臺灣不需要被告協(xié)助，什么協(xié)助不協(xié)助，拿到判決就好辦了。判決是干什么的，這個判決就是解決雙方物權(quán)行為合意無法形成這個問題的，由法院的判決替你完成這個?，F(xiàn)在有了法院的判決書，由法院替你完成這個手續(xù)。所以判決書一下來，最先生效的判決已經(jīng)取得這個物權(quán)，他拿著判決書可以單方去辦理過戶手續(xù)。后來我為什么想通？因為我看了臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第130條：“命債務(wù)人為一定之意思表示之判決確定或其它與確定判決有同一效