【正文】 的規(guī)定在技術合同中的具體化。　　?。ǘ┏珜砸?guī)范　　　需要注意的是，合同關系當事人之間的利益沖突在有些情況下不是用任意性規(guī)范來調整的。因為它違反了合同法的合同自由原則?！　　∮纱丝梢?，法官在審判實踐中，運用補充性的任意性規(guī)范來處理合同的糾紛，必須經(jīng)過這五個步驟。這是第四個規(guī)則。第四個規(guī)則，當事人就糾紛事項既沒有做出特別約定，又不愿意協(xié)議補充或者不能達成補充協(xié)議，法官運用體系解釋的方法又無法得出確定的結論，此時法官能不能直接援引補充性的任意性規(guī)范進行糾紛的處理？答案是否定的。按照合同其他條款判斷，看能不能確定當事人雙方發(fā)生糾紛的事項，他們是想按照什么樣的交易規(guī)則去處理。具體內容就是合同法第61條所明示的按照合同的有關條款確定。法官要對雙方當事人訂立的合同進行體系解釋。第三個規(guī)則，雙方未就糾紛事項做出特別約定，也沒有表示要對糾紛事項進行協(xié)議補充，或者進行協(xié)議補充沒有達成補充協(xié)議。法官對糾紛處理的裁判規(guī)范，是協(xié)議補充所達成的補充協(xié)議。此時法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范，是當事人在合同中的特別約定，這是第一個規(guī)則?！　　∫约夹g合同為例，這個規(guī)則主要包括以下內容：如果技術合同當事人之間發(fā)生糾紛了，就合同當事人發(fā)生糾紛的事項合同里面有約定，合同法第18章也有規(guī)定。雖然該款規(guī)定并未明示合同當事人另有約定或者另有交易習慣的除外，但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任，通常僅關涉合同關系當事人的私人利益，應該認定該款規(guī)定對應的法律規(guī)范一般應屬于補充性的任意性規(guī)范，留有允許當事人約定就違約責任的承擔，采取過錯推定責任或者一般的過錯責任的余地。如合同法第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文的后面強調當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外，我們能不能說，沒有如是內容的法律條文就不是對應著補充性的任意性規(guī)范？顯然不能得到這樣的結論。即從形式上去判斷。”如果某一個法律條文的后面有這樣的一句話，這個條文所對應的法律規(guī)范肯定是補充性的任意性規(guī)范。”第293條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。在合同法上有不少的法律條文明確規(guī)定，當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易習慣的除外?！　　θ我庑砸?guī)范的識別有兩個辦法，這兩個辦法是相互補充的。因為，合同法是調整市場交易關系的基本法，它主要是對合同關系當事人之間的利益沖突進行協(xié)調的法律規(guī)范。當然用更簡單的話來講，補充性的任意性規(guī)范就是可以通過當事人的特別約定，排除該項規(guī)范適用的規(guī)范。這類規(guī)范首先允許合同當事人經(jīng)由平等的協(xié)商對他們之間的利益關系做出安排，在當事人自己對自己的利益關系沒有做出安排，并且也沒有做出補充安排的時候，法律的規(guī)則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的裁判規(guī)范。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”意思是說，任意性規(guī)范包括補充性的任意性規(guī)范以及解釋性的任意性規(guī)范，但主要是補充性的任意性規(guī)范。既然要貫徹和體現(xiàn)合同自由原則，那么對合同關系當事人之間的利益沖突進行法律的協(xié)調，最重要的法律規(guī)范的類型，自然就是任意性規(guī)范。因為這四種類型的利益沖突，與法官在審判實踐中，識別法律規(guī)范的類型，妥當作出裁決有著密切關系?！　　∪绻麑ξ覀兊暮贤ㄗ饕粋€整體上的分析，就會發(fā)現(xiàn)合同法所協(xié)調的，主要就是這四種類型的利益沖突。行政機關只能依據(jù)立法機關體現(xiàn)在法律中的決定或裁判機關做出的有效裁決，去行使職權，以維護或實現(xiàn)國家利益和社會公共利益。這里所謂的表決程序，可以是立法機關的表決程序，也可以是裁判機關的表決程序。對于國家利益和社會公共利益而言，考慮到其對個人自由的限制作用，考慮到我國以往的歷史教訓，考慮到當前房屋拆遷中對民事主體合法權利的漠視，最重要的，還不是列出國家利益或社會公共利益的類型清單，而是要建構并強化有助于保護民事主體合法權益并符合憲政的決定程序。民法作為一種社會治理工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。無法落實為個人利益的國家利益或社會公共利益缺少最基本的正當性。但得以限制個人自由的國家利益和社會公共利益，必須受到嚴格限制，并且必須最終能夠落實為個人的利益。這種合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的利益沖突，是合同法上要協(xié)調的第四種利益沖突的類型。一個對死者缺乏基本尊重的民族不會是一個文明、健康的民族；一個對死者缺乏基本尊重的社會，不會是一個和諧、穩(wěn)定的社會。死者“托體同山阿”，從表面上看，似乎已無利益可言，認可其沒有必要。如對死者的名譽進行了詆毀，任何一個民事主體都可以向法院提起訴訟，請求進行詆毀的人停止侵權?！　　‘斎粡恼麄€民法的角度看，社會公共利益的范圍，比這三種利益類型還要廣泛一些。因而與最起碼的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益應上升成為公共利益的內容。然后我向你約定如果我不向你支付價款，你不能向我追究違約責任，等于說你要把生產設備白送給我，你不能追究我的任何責任。我們可以想象，如果故意和重大過失的責任可以免除，意味著我們的法律允許在市場交易中強取豪奪。這個地方的財產損失又不是生命利益、健康利益、自由利益或者生存利益，為什么合同法認定這種免責條款無效？這就牽扯第三種社會公共利益的類型，即與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益。這是第二種類型的社會公共利益，即與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益。對生命、健康、自由、生存等的尊重和保護，是人類社會賴以存續(xù)和正常運轉的基礎，是文明社會的基本特征。而且迄今為止在世界范圍內，只有比利時和荷蘭的議會通過相應的法律，確認“安樂死”在受到嚴格限制的條件下可以不受到法律的追究。對生命利益、健康利益、自由利益、生存利益的承認和保護，關涉社會的整體利益。當事人自己對自己的利益關系做出安排，為什么合同法規(guī)定這種免責條款無效？　　　這是因為，與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益是屬于社會公共利益的內容。在第53條第1項關于免責條款相關內容無效的規(guī)定提及，如果免除造成對方人身傷害的責任，這個免責條款是無效條款。最典型的例子是合同法第53條的規(guī)定。所以從合同法52條第2項的規(guī)定可以得出一個結論：不特定第三人的利益是社會公共利益的一種類型。我們可以想象一下，不特定第三人的利益是誰的利益？不特定第三人的利益就是大多數(shù)人的利益，就是廣大人民群眾的利益，就是社會公共利益。實際上，我們在前面的分析中已經(jīng)提到，如果是合同關系當事人的利益與特定第三人利益出現(xiàn)沖突，遵循合同自由原則，讓該特定第三人取得決定合同命運的權利，這個合同一般不是絕對無效的合同。如果丙公司不向法院提起訴訟，請求法院允許它撤銷甲公司和乙公司之間的合同，這個合同就是生效的合同。如果有證據(jù)證明乙公司和甲公司惡意串通損害丙公司的利益，從形式上看，它就符合合同法第52條第2項的規(guī)定，合同應當絕對無效。按照合同法第74條規(guī)定，這個時候乙公司必須是惡意的第三人，它知道它出價100萬購買到價值8000萬的資產，會損害甲公司債權人的利益。合同法第74條關于債權人撤銷權的規(guī)定，著重強調雙方當事人之間的利益安排如果損害了其中某個當事人的債權人的利益，該債權人可以取得撤銷權。對此也存在有不同認識。合同法頒布以后就惡意串通損害第三人的利益合同是絕對無效的合同這一規(guī)定，在審判實踐中怎么進行具體法律的適用，尤其是如何界定第三人的利益，存在有較大的意見分歧?！　　≡诤贤ㄉ?，社會公共利益包括哪些類型？我們就從合同法上所設置的相應規(guī)定出發(fā)進行分析?！贝藿ㄟh教授在其主編的《合同法》中認為，“‘社會公共利益’是一個不確定的概念，通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中”。建議在制定民法典時，以民法通則第7條的規(guī)定為基礎，以‘公共秩序或善良風俗’取代‘社會公共利益’和‘社會公德’。梁慧星教授在《民法總論》一書中認為“中國現(xiàn)行法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質和作用上與公序良俗原則相當，‘社會公共利益’相當于‘公共秩序’，‘社會公德’相當于‘善良風俗’。　　　什么是社會公共利益？的確，我們國家有不少民商立法提到了公共利益，但是到現(xiàn)在為止，還沒有哪一部法律甚至是行政法規(guī)或者司法解釋對什么是社會公共利益作出明確的說明。比如說合同法第52條第4項明確規(guī)定損害社會公共利益的合同是絕對無效的合同。這種類型的利益沖突，自然也是屬于合同關系當事人之間的利益安排可能具有外部性的體現(xiàn)。第三種利益沖突的類型，也就是合同關系當事人的利益與這三種類型國家利益之間所出現(xiàn)的沖突。在技術進出口合同中交易的技術影響了我們國家的戰(zhàn)略安全，這個合同是絕對無效的合同。其三、國家在整體上具有的安全利益。其二、國家在整體上具有的政治利益，也就是國家的政治利益。比如說與整個國民經(jīng)濟秩序有關的國家利益，這是國家在整體上具有的經(jīng)濟利益。不會有哪一個國家的政府會承認說中國的國有企業(yè)不是普通的市場主體。國家的財產授權某個國有企業(yè)進行經(jīng)營，這個國有企業(yè)就是普通的市場主體。從這點上講，國家利益包括國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益在邏輯上不大能講得通。如果說合同的60％無效，40％是有效的，為什么一個交易關系會出現(xiàn)6：4，一部分無效，一部分可變更可撤銷這個局面，那肯定是一個笑話?！　　〉谌?，如果認為國家利益包括國有企業(yè)、包括國家控股、參股公司的利益，我們會在審判實踐中面對一個難題，這個難題就是，如果一個國家控股60％的公司和其他主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了脅迫或者欺詐行為，損害了這家國家控股公司的利益，那這個時候我們怎么去認定合同的效力？是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照合同法第54條的規(guī)定，是可變更可撤銷，還是說整個合同是絕對無效的。至少以往十數(shù)年的實踐未能給我們提供這方面的證據(jù)。但如果國有企業(yè)的管理者、國家控股、參股公司的管理者不負責任，漠視自身遭受的損害，豈不是放任了國有財產的流失?！　　∮腥吮磉_了這樣的一種擔心。這樣既實現(xiàn)了交易目的，又保持了利益關系的均衡，可謂兩全其美。甲公司的確需要乙公司生產的產品，實現(xiàn)這一交易目的對甲公司有利。如果按照國有企業(yè)的利益即是國家利益的觀點，該買賣合同依據(jù)合同法第52條第1項應屬于絕對無效的合同。雙方經(jīng)由協(xié)商訂立了買賣合同。這一點，在國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司面對對方當事人實施了欺詐、脅迫行為處于不利交易地位時，只需行使變更合同的權利，就既能實現(xiàn)交易目的，又不至于使自身遭受損害的情形，更為突出。但不管怎么講，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權，是我們國家經(jīng)濟體制改革最核心的一項內容。因為在改革開放的初期，就是通過對國有企業(yè)的放權讓利，來實現(xiàn)提高國有企業(yè)的活力和效率這一目標的。詳細點說：　　　迄今為止，我們國家所進行的經(jīng)濟體制改革，存在有一條主線，這條主線就是對國有企業(yè)要放權讓利。換句話來講，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)的問題。從這一點上講，在并不存在足夠充分理由的情況下，對國有企業(yè)、國家控股、參股的公司要用不同于其他類型的市場主體的規(guī)則去進行調整，是不符合民法上的平等原則的。因此在目前進行的物權法以及民法典起草的過程中，都強調國有財產、集體財產和私有財產要實行一體保護的原則。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就喪失了存在的依據(jù)。它是指民事主體在進行民事活動時應認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提，獨立以平等為歸宿。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項論辯規(guī)則：即如果不存在充分的理由要求弱式意義上的平等對待，就應當貫徹強式意義上的平等對待?！薄　　∥覈F(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。哈貝馬斯教授在《在事實與規(guī)范之間》這本書中，就此問題發(fā)表了如下看法“社會倫理視角也進入了一些法律領域――在此之前這些領域的共同點僅僅在于確保私人自主這樣一個視角。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。其一是企業(yè)主與勞動者的對立；其二是生產者和消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。因為從19世紀末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化?！　　‖F(xiàn)代民法與近代民法不同。在這種意義上，互換性從屬于平等性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置，在此交易中作為出賣人與相對人發(fā)生交換關系，在彼交易中則作為買受人與相對人發(fā)生交換關系。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業(yè)