【正文】 的劃分，就是不特定第三人的利益。如果這個地方的第三人是特定的第三人，它只是一個相對無效的合同。它是社會公共利益中間最重要的一種類型。限縮52條第2項中間第三人利益的范圍，把它限縮為只是指不特定第三人的利益。法律漏洞的填補方法我們知道，有反對解釋、目的性擴張、目的性限縮、類推適用。這個法律的漏洞是什么呢？這樣的一種表述的方法不適當?shù)財U大了52條第2項的適用范圍，不適當?shù)匕呀^對無效合同的類型給擴張了。同時也是違背合同法第4條關(guān)于合同自由原則的規(guī)定的。就是運用法律解釋方法，兩個學者得出了兩種不同的意見，誰的意見妥當呢？符合這個部門法立法宗旨的解釋結(jié)論就是一個妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論。當事人之間的合同行為損害了一個特定第三人的利益，那按照合同自由原則，你讓這個特定第三人自主去決定怎么保護他的利益關(guān)系，是撤銷當事人之間影響自己利益關(guān)系的合同行為？還是像民法通則司法解釋118條那樣，是請求法院確認影響自己利益關(guān)系的合同行為是相對自己無效的合同行為？那么這個時候讓他自己決定就可以了，沒有必要去直接認定整個合同行為絕對無效。所以說國家公權(quán)力在市場經(jīng)濟條件下要想發(fā)動，要去干預(yù)私的交易關(guān)系，那你得有理由，這個理由就是國家利益和社會公共利益。那基于鼓勵交易的立法宗旨，我們的《合同法》要嚴格地限制合同絕對無效的類型。這個主張得到了參與合同法起草的學者、立法機關(guān)的認可。我們知道，在合同法進行起草的進程中，合同法的立法宗旨是被確立為鼓勵交易，所以在96年的時候，王利明老師在《法學研究》上有篇文章，叫做《鼓勵交易與合同法的立法目標》。但前面我們說了，法律解釋方法用得再對，也不能保證解釋結(jié)論的妥當性。那怎么理解合同法第52條第2項中間的第三人利益？惡意串通損害第三人利益，這個第三人利益怎么理解？那如果我們用法律的解釋方法，比如說用文義解釋的方法，那這個地方的第三人利益我們很容易就能得出一個結(jié)論：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。下面我們就合同法上有關(guān)的法律規(guī)則，對我們的合同法對社會公共利益所作的部分類型列舉做一個簡要的分析和說明。對社會公共利益進行規(guī)定從立法技術(shù)上來講，最好的方法跟國家利益一樣，部分的類型列舉加上概括規(guī)定，附加一個程序的限制。那么社會公共利益跟國家利益的這四個方面應(yīng)該說都是相似的。那么從這一點上來講的話，在合同法上任何一種國家利益和社會公共利益其實就是，我們對某些類型的私人利益，給他一種民法上的優(yōu)先地位。一個不能被還原的國家利益和社會公共利益肯定是有人為了牟取私利而找的一個借口。可還原性的意思是什么？社會公共利益也好國家利益也好，最后必須能還原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。這是國家利益和社會公共利益所共同具有的第三個特點。中國有一句話叫“民富國強”，老百姓富了，國家就強盛了，那么能不能說，我們每個人的私人利益都跟國家利益有關(guān)系，因為你看，民富了國家就強，那這不等于是間接相關(guān)嗎？那如果說這都是國家利益的話，那中國沒有私人利益了，因為所有的私人利益都會間接地跟國家利益和社會公共利益發(fā)生關(guān)聯(lián)，那中國肯定是一個全面專制的國家。他間接地，可能會推動社會公共利益，但這個地方，你還不能說這就是社會公共利益，因為它跟社會公共利益是間接相關(guān)。一個投資者投資進行商貿(mào)城的開發(fā)，投資進行商品房小區(qū)，或者是五星級賓館的開發(fā)。為什么要強調(diào)這個直接相關(guān)性？我記得有一次，是建設(shè)部的法規(guī)司開了一個研討會，討論城市房屋拆遷條例。那么社會公共利益和國家利益還有第三個比較相似的地方，這個相似的地方主要體現(xiàn)在哪呢？為了防止國家利益和社會公共利益成為公權(quán)力部門動輒去侵害私人合法權(quán)益的一個借口，國家利益也好，社會公共利益也好，都必須強調(diào)直接相關(guān)性。當時就有學者談到這一點，為什么200年以后，法國民法典好多法律規(guī)則不作修改仍然可以對今天高度發(fā)達的一個工業(yè)社會，對這樣的一個法國仍然能夠發(fā)揮法律調(diào)整的作用？1804年法國民法典頒布的時候，大家可能都知道，好多法國學者，包括一些比較法的學者，像日本的大木亞夫他都說，當時法國的社會仍然是一個農(nóng)業(yè)社會，那今天已經(jīng)是一個高度發(fā)達的工業(yè)社會了，怎么法國民法典還能有用？就跟像這樣的一些框架性的概念有非常密切的聯(lián)系，所以從這一點上來講，類型沒有辦法進行去進行窮盡的列舉。也正是因為這種類型的不可窮盡列舉性，讓法律具有了一定的彈性。社會公共利益和國家利益第二個共同具有的特點，就是類型的不可窮盡性。在不同一代人的價值取向下面，對公共利益的認識也會有差別。那個時候我相信人們對公共利益的認識跟今天肯定是不一樣的。那么這個案件經(jīng)過媒體報道以后，我們知道引起了廣泛的爭議，像人大法學院的兩位教授的意見就不一樣。但我們知道，這是法院經(jīng)常會采用的一種技巧，就是當一個問題是一個核心問題又對它爭議很多的時候，他會從別的地方找理由做一個判決。那這個遺囑的效力怎么樣？我們知道，四川省瀘州市納西區(qū)法院，在一審到這個案件進行判決的時候，就援引了像我們民法通則第5條、第7條這樣的規(guī)定，認為這是一個損害社會公共利益的遺囑，因此認定它無效。就是發(fā)生在四川省瀘州市的那個財產(chǎn)遺贈案。相信我們在座的各位也都很熟悉這個例子，因為媒體做了廣泛報道。套用今天人們愛說的一句話，國家利益和社會公共利益一樣，會“與時俱進”。這個“內(nèi)容的可變性”意思就是說，今天的國家利益和社會公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。我們說，對這個問題，跟剛才我們對國家利益所作的分析其實很相似，因為社會公共利益跟國家利益在很多方面具有相似性。所以大家看丹寧勛爵的《法律的訓誡》談到，說公共利益如果不善加對待的話，它就會成為脫韁的野馬，的確是如此。廈門大學的徐國棟教授在這個會上說了一句話，他說：多少罪惡假公共利益之名大行其道。那大家都擔心的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物權(quán)法能不能給一個說法？那么就是擔心公共利益有可能成為縣級以上人民政府動輒就發(fā)動公權(quán)力去侵犯民事主體合法權(quán)益的一個借口。據(jù)法工委的同志介紹，大部分群眾反饋回來的意見都涉及到了一個問題，就是《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條的規(guī)定，那么《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條規(guī)定的是什么內(nèi)容呢？第49第是關(guān)于征收和征用的規(guī)定，68條是關(guān)于征收拆遷的規(guī)定。我記得在物權(quán)法全民征求意見稿公布以后，我們知道去年的7月10號面向全體國民公布，然后截止到8月20號是面向全體國民征求意見。這是合同法所協(xié)調(diào)的第四種類型的利益關(guān)系。這一點在合同法上有明顯的表現(xiàn)。那誠實信用原則在合同法上的確認表明合同法上在例外的情況下，要承擔著這一推動社會公共利益的實現(xiàn)這樣一項任務(wù)。善良風俗是確立了一個市場主體不得觸犯的道德底線，它不會強制市場主體去做一個符合社會公德的一個人，不會強制你去做一個道德高尚的人，不會這樣。為什么提出這種積極的作為要求，讓他去滿足最低限度交易道德的要求呢？就是為了去推動社會公共利益的實現(xiàn)。那么誠實信用原則跟公序良俗原則中的善良風俗相比最大的區(qū)別就在于，誠實信用原則強制性地要求市場主體必須滿足最低限度交易道德的要求。這個例外指的是什么？在合同法上最典型的例外就是誠實信用原則。同樣，作為司法的組成部分，合同法一般不承擔著積極推動社會公共利益的實現(xiàn)的任務(wù)，但并不是說，合同法跟社會公共利益就沒關(guān)系。這是合同關(guān)系當事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。所以我們只能說，它是國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和安全利益，只能說到這一步，再往下說的話呢，那就是立法機會和司法機關(guān)進一步如何去具體操作的問題。同時也授權(quán)司法機關(guān)在具體案件的裁決中，依照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則，對國家利益做進一步的類型化。然后附加一個程序的控制，什么程序控制？這個程序控制是立法程序和司法程序的控制。那么這個時候你必須要有一個概括規(guī)定出來。什么方法呢？它在立法技術(shù)上會這么做，就是部分的類型列舉加上概括規(guī)定，然后附加一個程序的控制，用這個方法來規(guī)定國家利益。這說到這一步的時候，我相信肯定有不少老師不滿意，那什么是國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和安全利益呢，你能不能列個清單出來？我們知道，國家利益這樣的詞，是屬于所謂民法上的框架概念，也就是說它的內(nèi)涵和外延都是不明確的。那我們就通過找到這兩個簡單的理由來論證說，在合同法上的國家利益不應(yīng)當理解為是國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益。那我們可以想象，如果說我們還強調(diào)說國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益就是國家利益，類似這樣的事情還會頻繁地發(fā)生。結(jié)果香港那家企業(yè)很容易就找到證據(jù)了，為什么很容易就找到證據(jù)了呢？拿了一份我們的《人民日報》和《人民法院報》，《人民日報》和《人民法院報》上寫：“人民法院要為國有企業(yè)保駕護航，要為國有財產(chǎn)增值、保值保駕護航”。本來按照雙方的約定，應(yīng)該由大陸的法院來受理這個糾紛。另外，還有一個就是江平老師在一次報告中間提到的，他說呀，在我們香港特別行政區(qū)，在有關(guān)法院對案件進行管轄的管轄權(quán)上有一個規(guī)則，什么法律規(guī)則呢？如果按照當事人在合同中間的約定，本來這個案件應(yīng)該由其他國家和地區(qū)的法院來受理，但如果香港特別行政區(qū)的市場主體能夠舉證證明在那個國家和地區(qū)審理的話，有很明顯的證據(jù)能夠證明會對這個案件做出一個不公正的審判，那香港特別行政區(qū)的法院可以例外地受理這個糾紛。它們認為，我們的國有企業(yè)不是一個真正的市場主體。美國是號稱世界上最信奉市場交易自由的一個國家，那他們?yōu)槭裁丛谶@種情況下要公然地對這筆交易進行干涉呢？其中有一個原因就是它不承認你是市場經(jīng)濟國家，不認識你的收購行為是一個普通的市場交易行為。但當中海油石油公司準備去收購美國優(yōu)尼科石油公司的時候，我們知道，美國的參眾兩院民主黨和共和黨的議員空前地團結(jié)起來給布什總統(tǒng)寫信，要求布什總統(tǒng)采取行政措施干預(yù)這筆收購。那么另外一個大家可能都清楚，去年中海油公司的老總，就是年度經(jīng)濟人物，我記得當時主持人說了一句話，你是這么多年度經(jīng)濟人物里邊唯一一個因為失敗的交易而當選為年度經(jīng)濟人物的人。這就使我們在對外的經(jīng)濟交往中處于非常不利的地位。結(jié)果歐盟說，我們選一個亞洲的，而且是華人為主的國家，用他的那個生產(chǎn)成本來比照確定你的生產(chǎn)成本，這是個替代的成本。在進行反傾銷調(diào)查的時候，其中要調(diào)查一項主要內(nèi)容是什么？你銷售到歐盟的產(chǎn)品的銷售價格，跟你生產(chǎn)這個產(chǎn)品的生產(chǎn)成本相比，你是不是低于生產(chǎn)成本進行銷售。為什么呢？大家可能也都很清楚，不給中國市場經(jīng)濟地位的話，對中國的對外貿(mào)易交往會造成非常不利的局面。我們?nèi)齻€最主要的貿(mào)易伙伴：美國、歐盟和日本都不承認中國是市場經(jīng)濟國家。那么，首先我們可以談一個大家可能都注意到，商務(wù)部在今年年初的時候公布了一個信息，說到今年年初為止，在世界范圍內(nèi)一共有56個國家承認中國是市場經(jīng)濟國家，給了中國市場經(jīng)濟地位。但今天我們知道，這樣的結(jié)論很明顯是一種不妥當?shù)慕Y(jié)論。那我們剛才用了歷史解釋的方法去確定52條第1項中的“國家利益”的含義。其實，你說你在進行法律解釋，你這是在做價值判斷。也就是說，我們用了法律解釋的方法，或者是用了法律漏洞的填補方法，方法用得很對，用得再對，也不能保證你的解釋結(jié)論或者漏洞填補結(jié)論的妥當性。我們剛才用的是歷史解釋的方法。我們剛才其實是用了我們大家都很熟悉的一種法律的解釋方法，大家知道，這叫歷史解釋的方法。在52條的第二款里邊，一方實施欺詐脅迫行為，或者乘人之危，受損害的一方有權(quán)請求變更或者撤銷合同。理由呢我在這個地方就不詳細談了，主要跟貫徹鼓勵交易的立法宗旨有關(guān)系。大家可能都很清楚，在1995年的1月份，學術(shù)界全國人大法工委提交了一份完整的合同法的專家建議稿，在這個合同法的專家建議稿上，一方實施脅迫、欺詐行為，或者乘人之危所訂立的合同，都被規(guī)定為是可變更、可撤銷的合同，但是這個建議稿到了全國人大法工委以后呢，法工委的不少同志就提出來說，如果被脅迫被欺詐一方是屬于國有企業(yè)，是屬于國家控股、參股公司的話，那國有企業(yè)、國家控股、參股公司的負責人如果對國家財產(chǎn)遭受損害漠然視之，根本就不管它，不去行使可變更和可撤銷的權(quán)利，那國有財產(chǎn)不就不當?shù)亓魇Я藛?？所以法工委就把它改了，改成恢?fù)到民法通則第58條那樣的規(guī)定，就是凡是一方實施欺詐脅迫行為，或者乘人之危訂的合同，都是絕對無效的合同。對這個問題所產(chǎn)生的爭議，主要是圍繞著如何從解釋論的角度出發(fā)去妥當?shù)卮_定《合同法》第52條，尤其是第1項所確立的法律規(guī)則的含義，由這個問題引發(fā)出來的。從這一點上來講的話，應(yīng)該說在立法上認可國家利益做為民法上所認可的一種利益類型還是有必要的。在包括我們國內(nèi)大多數(shù)政治哲學家，在他們的頭腦中間也認可國家利益與社會公共利益之間的區(qū)分。人大的民商事法律科學研究中心，今天晚上就有一講，推出了一個“民商法前沿論壇交叉學科”的系列講座，邀請的是國內(nèi)一流的政治哲學的學者，前邊像高全喜教授，徐友漁教授都來講了，今天晚上是輪到北京大家的李強教授講約約翰因為時間關(guān)系呢我們不想詳細地介紹這篇文獻，大家有興趣的話可以找到看一看。就國家利益與社會公共利益之間的關(guān)系在政治哲學他們的著作里邊會大量地涉及到。我們將來的民法典上也沒有必要再去規(guī)定國家利益，這是一種主張。首先涉及到的是，究竟有沒有一種民法上的利益類型或民法要維護的利益類型叫做國家利益。在進行《民法典》起草的過程中間，圍繞著要不要在我們未來的民法典上規(guī)定國家利益這種利益類型，如果規(guī)定了對如何去界定國家利益的含義也仍然存在有意見的分歧。就這一類型的利益關(guān)系，我們有必要多說幾句話。另外，在第3項里邊，以合法形式掩蓋非法目的；第5項里邊，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條第1項的規(guī)定，一方實施脅迫欺詐行為，損害國家利益，這個合同行為是一個絕對無效的合同行為。在我們現(xiàn)行的合同立法上就有不少的法律規(guī)則明確告訴我們合同法承擔著這樣一項任務(wù)。但是合同法要避免合同關(guān)系當事人在合同中間所他作出的利益安排成為損害國家利益的工具和途徑。我們都很清楚，合同法屬于民法的組成部分，而在公法和私法的劃分中間，民法又屬于私法的核心內(nèi)容。這就是合同法所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系。在這兩個法律規(guī)則里邊，都會出現(xiàn)類似我們剛才舉的＜合同法＞第230條那樣的例子。但研究開發(fā)方在轉(zhuǎn)讓這個專利申請權(quán)的時候，委托的一方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。其實，在＜合同法＞第339條，＜合同法＞第340條第1款里面，也有類似這樣的例子存在。那民法通則司法解釋第118條的規(guī)定結(jié)合＜合同法＞第230條的規(guī)定，那么在這個時候就確立了一種對合同關(guān)系當事人的利益與當事人以外的某個特定第三人的利益進行協(xié)調(diào)的完整的法律規(guī)范。＜合同法＞應(yīng)該對這種類型的利益關(guān)系進行協(xié)