【正文】 未規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中僅依靠法官酌情判斷。單位是否具有證人的主體資格，前文己有所涉及，不再復(fù)述。它包括兩方面的內(nèi)容，其一是證人的資格問題；其二是證人的拒證權(quán)問題。即用比較法研究的最終目的是為了吸取精華而后加以運(yùn)用。比較的結(jié)果就是知優(yōu)劣，知優(yōu)劣不是我們研究的最終目的，正如何家弘所說：“有比較才有鑒別。但在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了以具結(jié)形式保障證人如實(shí)作證的作法。這一制度也是防止證人作偽證的有力方式。3，宣誓制度宣誓制度雖與宗教文化密切聯(lián)系，但在莊嚴(yán)肅穆的法庭，鄭重其事的宣誓程序，確實(shí)可以強(qiáng)化證人的責(zé)任感，又輔助交叉詢問機(jī)制，證言的可靠性自然增強(qiáng)了。另外，印證證人品格、信用、利害關(guān)系等因素對證言的影響，主要借助法官的自由心證來衡量，主觀性較強(qiáng)。因此也不存在交叉詢問方式相適應(yīng)的一系列程序規(guī)則。英美法系國家形成的是主詢問和反詢問的程序模式，其優(yōu)越性在于能充分發(fā)揮雙方當(dāng)事人詢問的能動(dòng)性，將證人證言內(nèi)容充分反映在法庭上，從而使證人證言更具客觀性和可信度，并能體現(xiàn)訴訟上的公正。詢問證人的方式是指詢問主體采用什么樣的手段和規(guī)則對證人進(jìn)行詢問。這樣就形成與大陸法系國家詢問主體上的不同，在大陸法系國家，實(shí)行的是職權(quán)主義訴訟模式，他們重視的是法官在訴訟中的作用，證人作證是項(xiàng)公民義務(wù)，證人是國家的證人，所以，他的詢問主體主要是法官，但也有的國家，如我國，在法官統(tǒng)一的前提下當(dāng)事人或律師可以就案件有關(guān)事實(shí)詢問證人。而我國法律雖然規(guī)定了證人出庭作證，并要求證人當(dāng)庭接受詢問和質(zhì)證，同時(shí)又允許證人證言可以以“書面形T式，提供，所以在實(shí)踐中證言的收集形式以“書面證言”為最多?！碧貏e情況也是在法院同意的情況下，允許在公開的法庭上提出從異地通過使用無線電傳遞過來的證言。1，貫徹直接言詞規(guī)則證人證言應(yīng)該在法庭上以口頭方式取得。(四)、收集證言的程序比較收集證言的過程就是對證人進(jìn)行詢問的過程。但從價(jià)值判斷上看，我國法律所規(guī)定的目標(biāo)是不值得的。該規(guī)定沒有考慮證人與案件當(dāng)事人之間有親屬關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系，及職務(wù)上和業(yè)務(wù)上負(fù)保密義務(wù)關(guān)系存在的事實(shí)，使案件可能得到正確及時(shí)審理的同時(shí)，造成了證人與當(dāng)事人之間另一糾紛的發(fā)生，損害了證人與當(dāng)事人之間關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。與上述國家民事訴訟上的證人拒絕作證制度相比較，我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對此制度沒有作任何規(guī)定，《民事訴訟法》第70條第1款前段只規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。保密特權(quán)是一條證據(jù)規(guī)則，在訴訟中證人有權(quán)援引這規(guī)則主張不答復(fù)特定問題，但他是否作證則由法官來做最終決定，證人仍有可能被J強(qiáng)迫作證。證人拒絕作證權(quán)的行使可由證人自主決定，無須法宮來進(jìn)一步?jīng)Q斷。大陸法系國家和英美法系國家的規(guī)定有所不同。筆者認(rèn)為，為適應(yīng)審判方式改革的實(shí)際需要，并促使證人出庭作證，直接接受法庭的調(diào)查，有必要建立一些反傳聞證據(jù)規(guī)則，這樣做既能夠有效發(fā)揮證人作證這一證據(jù)方式的實(shí)效和利用效率，又能較為有效地扼制法官利用現(xiàn)有“證人證言，制度中的一些漏洞而在采信證據(jù)上的擅斷行為。在我國司法實(shí)務(wù)中，一個(gè)不容忽視的事實(shí)是，由于我國民事證據(jù)法對證人出庭作證、證人的權(quán)利義務(wù)、證人作偽證處罰等缺乏明確而行之有效的規(guī)定，與其他證據(jù) 材料相比，我國的法院在對案件事實(shí)的認(rèn)定上，并不重視對證人證言的采信； 另外，就證人提供證言的來源為親身耳聞目睹與道聽途說的比較而言，如果說對前者尚加以一定程度上的重視之外，對后者基本上是不加采信的。在我國學(xué)界，一種觀念認(rèn)為，證人提供證言只能是就自己目睹耳聞的過去發(fā)生的案件事實(shí)情況作陳述：另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證人所陳述的客觀事實(shí)，一般應(yīng)是自己親自所見所聞的，有時(shí)也可能是陳述從別人那里昕來的事實(shí)。從歷史上看，大陸法系國家無需以一系列證據(jù)規(guī)則加以指導(dǎo)，并對案件事實(shí)問題予以裁決，而是一貫采取無論事實(shí)問題還是法律問題均由法官加以定奪的裁判模式，因此，沒有產(chǎn)生反傳聞規(guī)則的前提和條件。由于沒有機(jī)會(huì)對實(shí)際陳述者進(jìn)行交叉詢問，因此傳聞證據(jù)被認(rèn)為在本質(zhì)上就缺乏真實(shí)可靠性。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)毫無例外地難以令人置信。反傳聞規(guī)則在英美證據(jù)法中被視為是最具有該法系特色的重要標(biāo)志之一。這一規(guī)定并未排除傳聞證據(jù)，所謂“知道，39。對未成年人來說，在兩大法系的許多國家的立法和司法實(shí)踐中，均允許未成年人在未經(jīng)宣誓的情形下向法庭陳述案件事實(shí)。但是，在司法實(shí)踐中，由于立法上未對證人的年齡作出明確規(guī)定，也無法作出明確限制，對證人生理上、精神上的缺陷標(biāo)準(zhǔn)也無法統(tǒng)一予以規(guī)定，因此，立法者便賦予法官據(jù)情裁量權(quán)，法官一般應(yīng)根據(jù)待證事實(shí)的復(fù)雜程度以及特定證人的認(rèn)識能力和表達(dá)能力，從而決定該證人的作證能力是否應(yīng)受到限制，其證言的效力的大小與強(qiáng)弱以便決定取舍。其二，“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證，39。而作為“單位”一般不能直接作為適用偽證違法、犯罪行為的主體，而依法像制裁自然人那樣對其進(jìn)行拘留甚至監(jiān)禁。在其他國家，證人必須是能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對案件事實(shí)進(jìn)行感知的自然人，而單位作為法人或非法人機(jī)構(gòu)并不具備這種能力，作為單位是以某種形式而構(gòu)成的一定自然人群體的組合，它對案件事實(shí)的感知也必須借助特定自然人的生理本能，從而才能得出具有訴訟意義上的印象和感受。這便是我國民事證據(jù)法對證人作證資格的基本規(guī)定。2，對我國立法就證人資格有關(guān)規(guī)定的認(rèn)識根據(jù)我國民事訴訟法第70條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證。受訴法院的法官和書記宮亦具有作證能力。只要共同訴訟人與其他共同訴訟人和對方當(dāng)事人之間進(jìn)行的訴訟和所詢問的事項(xiàng)同自己的訴訟毫無關(guān)系，他便具有作證能力。(3)，從普遍性的角度對證人資格加以規(guī)定，并無多大程度上的限制，而是將證人證言的可信度交由通過法宮自由心證作出判定。證明有親身體驗(yàn)的證據(jù)可以是但不必要是證人自己的證言。這顯然在立法技術(shù)上體現(xiàn)了美國司法體制上的特點(diǎn)。此番立法的理由是，如果某一州的法律不準(zhǔn)許證人就某一事實(shí)爭點(diǎn)作證，那么聯(lián)邦法院應(yīng)當(dāng)依從該州的法律規(guī)定，以便減少法律上的沖突。例如，根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)法第601條規(guī)定，除本法另有規(guī)定外，每一個(gè)人都有資格作為證人。加拿大證據(jù)法第54條規(guī)定，除本法或有關(guān)法律有例外規(guī)定之外，任何人都有作證能力和具有被迫作證性：并且該法第55條規(guī)定，負(fù)責(zé)審理本案的法官和陪審團(tuán)成員無作證資格。英國的判例法并不對人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對客觀事物的理解程度，法官對未成年人是否擁有對案件事實(shí)的必要智力和適當(dāng)?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。但是，由于一些特殊的原因，如精神錯(cuò)亂或飲酒而導(dǎo)致喪失理智的人則喪失證人的適格性，除非由于上述原因消失，否則將不會(huì)構(gòu)成其適格性的恢復(fù)?！緇1】1，各國或地區(qū)學(xué)理和立法例有關(guān)證人資格的比較(l)，將‘證人資格與強(qiáng)迫證人作證的做法相聯(lián)系，且對證人資格有一定程度上的限制。(二)、證人資格證人資格又稱證人能力或證人的適格性(petence)。對證人的詢問被認(rèn)為是輔助性的證據(jù)方式，只有在其他所有的證據(jù)方式起不到應(yīng)有的作用時(shí)才采取此種方法。因此，只有法官才有權(quán)詢問證人，其他任何人未經(jīng)法官許可均不能直接詢問證人。法官為了重現(xiàn)過去己發(fā)生的事實(shí)，不得不借助于可靠性不同的各種證人的感官印象。根據(jù)英美證據(jù)法上的理念，證人是當(dāng)事人的證人，并不對國家負(fù)任何責(zé)任，其主要認(rèn)識來源于對審判實(shí)務(wù)的這般理解，即法院所作出的裁判主要依據(jù)過去的事。因此，原則上將證人與鑒定人較為嚴(yán)格的區(qū)分開來。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為：“第三人依法院之命，應(yīng)于訴訟程序陳述自己觀察事實(shí)之結(jié)果者，謂之證人。在大陸法系國家，證人是專指向法庭陳述所知案件情況的第三人，即當(dāng)事人以外的第三人，因此在概念上屬于狹義上的理解，不包括當(dāng)事人和鑒定人。例如，美國，對證人的分類是按 是否具有專門知識對案件的爭議事實(shí)作出判斷，為此，證人為兩種類型：→種為非專家證人〈lay witness)，這種證人的作證來源是依據(jù)其感覺器官獲得某種程度上的記憶，其在訴訟中所作的證言便是感知證言(percipient testimony)。英美法國家，證人被作為廣義上的理解，證人通常是指經(jīng)過宣誓之后在庭審或者其他訴訟過程中對案件有關(guān)事實(shí)作證的人。但我國司法實(shí)踐中質(zhì)詢大部分是在當(dāng)事人不在場的情況下進(jìn)行的，當(dāng)事人無法直接對證人進(jìn)行詢問，僅能對書面證言提出質(zhì)詢，因而致使詢問證人制度容易流于形式，達(dá)不到應(yīng)有的效果。E82 當(dāng)某人從事違法行為的預(yù)期效用超過將時(shí)間