【正文】 地上權(quán)人獲得補(bǔ)償或強(qiáng)加給土地所有權(quán)人取得該建筑物時，對地上權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的法律義務(wù)?！　‖F(xiàn)代地上權(quán)均會因期限屆滿而終結(jié)。但是，無論在地上權(quán)體制下，還是在我國的出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)均是有期限的。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒上海、廣東等經(jīng)驗(yàn)，合并房地產(chǎn)登記體制。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國大多數(shù)地區(qū)的不動產(chǎn)登記采取雙軌制：土地使用權(quán)在土地管理部門登記，房屋所有權(quán)在房產(chǎn)管理部門登記?！　∵@樣，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一致原則可以達(dá)到其他國家將房地設(shè)計(jì)為一物的效果。在我國不可能實(shí)現(xiàn)房地所有權(quán)一體化前提下，我們只要實(shí)行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。這里談兩個問題。[16]在這一點(diǎn)，我國不自覺地采納了德國法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權(quán)制度。　?。ㄈ┓康禺a(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)完善　　我國的房屋所有權(quán)人不能取得土地所有權(quán)只能取得使用權(quán)。作者認(rèn)為，對于所有權(quán)權(quán)屬爭議或者使用權(quán)權(quán)屬爭議涉及所有權(quán)范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對于純粹土地使用權(quán)權(quán)屬或范圍的爭議，應(yīng)當(dāng)納入普通的民事訴訟程序解決。　　在現(xiàn)階段，土地權(quán)屬爭議救濟(jì)途徑和程序應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》和《行政復(fù)議法》[15]進(jìn)行，即先進(jìn)行行政處理，對行政處理不服的，可進(jìn)行復(fù)議；對行政復(fù)議不服的再提起行政訴訟。在我國，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議一直是通過行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權(quán)，具有不可交易性；另一方面，關(guān)于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權(quán)，可以流轉(zhuǎn)。簡言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。建議從嚴(yán)掌握轉(zhuǎn)化條件，不以主體性質(zhì)，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉(zhuǎn)化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。作者認(rèn)為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應(yīng)當(dāng)允許他們“轉(zhuǎn)軌”，即通過商業(yè)化處分或補(bǔ)辦出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)化為出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)；而剩余真正公益目的的土地使用權(quán)及其新的劃撥土地使用權(quán)構(gòu)成公益目的的使用權(quán)?！　≡诂F(xiàn)實(shí)生活中，存在兩種劃撥土地使用權(quán)?！　∽髡哒J(rèn)為，出讓土地使用權(quán)即是滿足私益目的的土地使用權(quán)，具有民法上的財產(chǎn)屬性；而劃撥土地使用權(quán)則應(yīng)當(dāng)定位在滿足公益目的上，因而不能進(jìn)行商業(yè)化處分（流轉(zhuǎn)）、非為民法上的財產(chǎn)。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)劃分為滿足公共利益的土地使用權(quán)（相當(dāng)于公有物）和滿足私益目的的土地使用權(quán)（相當(dāng)于私有物）。重新定位的前提是對土地使用權(quán)按用途加以分類。而這就要對土地使用權(quán)加以歸并。同樣是個人房屋所有權(quán)對應(yīng)不同的土地使用權(quán)，因使用權(quán)不同會導(dǎo)致房屋所有權(quán)人取得的權(quán)利不一樣，因而現(xiàn)實(shí)中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復(fù)雜性或購買人當(dāng)心義務(wù)。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權(quán)人對于宅基地享有什么權(quán)利，尚沒有明確規(guī)定。例如，舊劃撥土地使用權(quán)一般對應(yīng)的房屋為公房，即由國家或企事業(yè)單位投資建設(shè)而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。但是，它不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓或處分，而且沒有法律明確其性質(zhì)，因而這種權(quán)利對抗國家所有權(quán)的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動拆遷之中）。所有這些構(gòu)成私人宅基地使用權(quán)。一些農(nóng)民私房又加入城市私房行列。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產(chǎn)階級和普通市民的仍歸私人所有?！　∷饺苏厥褂脵?quán)是歷史上形成的。而在立法和現(xiàn)實(shí)中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權(quán)可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。因此，以出讓土地使用權(quán)及以其為基礎(chǔ)建造的房屋，完全具備財產(chǎn)的屬性?！　?chuàng)設(shè)于上個世紀(jì)80年代末期的出讓土地使用權(quán)，是完全具備民法財產(chǎn)屬性的土地權(quán)利。但是，目前我國土地使用權(quán)仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動產(chǎn)物權(quán)制度。這便是國有出讓土地使用權(quán)。由于基礎(chǔ)不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)的用益物權(quán)制度來定性和設(shè)計(jì)我國的“用益物權(quán)”，而應(yīng)當(dāng)建立“土地所有權(quán)土地使用權(quán)用益物權(quán)”三個層次的不動產(chǎn)物權(quán)體系?！　∫虼耍恋厥褂脵?quán)與大陸法用益物權(quán)的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)不一樣。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。[11]而我國的土地使用權(quán)（僅指出讓土地使用權(quán)）的獨(dú)立性、可處分性也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于地上權(quán)。[10]這一根本性轉(zhuǎn)變，可以說確立了與羅馬法相對應(yīng)的“建筑物所有權(quán)吸附土地”的現(xiàn)代房地權(quán)利安排規(guī)則?！　∈聦?shí)上，現(xiàn)代地上權(quán)原則，已經(jīng)使地上權(quán)具有相似所有權(quán)的地位。一個是通過法律制度實(shí)現(xiàn)創(chuàng)制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)制度化權(quán)利到私權(quán)的轉(zhuǎn)換；一個是基于個人的意志創(chuàng)設(shè)一種他物權(quán)，因而在賦予他人物權(quán)效力的同時實(shí)現(xiàn)所有權(quán)權(quán)益?！　Q言之，土地使用權(quán)和永佃權(quán)（地上權(quán)）存在的基礎(chǔ)和功能目的是不同。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關(guān)系，而且集體或國家收取使用費(fèi)本身也不是目的，只是調(diào)節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。也正因此許多學(xué)者均認(rèn)為兩種權(quán)利形態(tài)可供借鑒以設(shè)計(jì)規(guī)范我國的土地使用權(quán)。從社會的角度，這兩種權(quán)利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權(quán)?！　≡诖箨懛ㄓ靡嫖餀?quán)體系中，永佃權(quán)和地上權(quán)具有解決土地集中時的分散利用功能，因?yàn)樗鼈冎荚跇?gòu)筑原所有權(quán)人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權(quán)益的法律關(guān)系。雖然大陸法系國家的人役權(quán)項(xiàng)下有相同名稱的權(quán)利──使用權(quán)，但它與我國的土地使用權(quán)根本上是兩碼事。因?yàn)榈匾蹤?quán)為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點(diǎn)；而且地役權(quán)為非占有性物權(quán)，也不是獨(dú)立的、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)，因此，地役權(quán)不可能成為我國土地使用權(quán)的模型。　　我國的土地使用權(quán)與大陸法的物權(quán)制度設(shè)計(jì)的制度基礎(chǔ)和背景相去甚遠(yuǎn)。但是，這里需要澄清一些認(rèn)識上的問題?！　∫虼耍髡哒J(rèn)為，物權(quán)法調(diào)整和規(guī)范農(nóng)村土地問題的作用是有限的。甚至作者認(rèn)為，農(nóng)村建設(shè)用地和城市建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系和規(guī)則。作者認(rèn)為，我國需要制定農(nóng)地法，進(jìn)行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國農(nóng)村土地歸屬和利用制度?！　【娃r(nóng)村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農(nóng)業(yè)用地而言，物權(quán)法僅確認(rèn)農(nóng)民集體所有權(quán)的性質(zhì)和分散利用形成的權(quán)利即可。因而集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)的物權(quán)化不屬于物權(quán)法要解決的問題。如農(nóng)村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等?！　⊥袼幸粯?，集體所有也只是集體經(jīng)濟(jì)或集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的物權(quán)化改造。　　第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對象是經(jīng)濟(jì)組織原始投資和經(jīng)營積累形成的資產(chǎn)，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權(quán)性質(zhì)（如果涉及土地的話）等。依據(jù)《憲法》第8條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營和合作經(jīng)濟(jì)與城鎮(zhèn)中的合作經(jīng)濟(jì)均屬于勞動群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。關(guān)于土地權(quán)利設(shè)計(jì)，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決三個方面的問題：一是農(nóng)村土地問題；二是建設(shè)用地問題；三是資源性土地問題……本文也正是以土地權(quán)利體系的創(chuàng)設(shè)為例，闡明公有制財產(chǎn)物權(quán)法規(guī)