【正文】 相提并論，認(rèn)為類是類之下的個體，就犯了范疇錯誤，傳統(tǒng)過錯理論錯誤的原因就在于它犯了范疇錯誤。 “ 禁止殺人 ” 這一條法律規(guī)范，就會變成 “ 張三不準(zhǔn)殺李四 ??” 這樣無數(shù)的法律規(guī)范。所謂范疇，就是概念，只不過相對而言是更高級、更抽象的概念，即類型概念。 ” 傳統(tǒng)過錯理論也有類似的表述，比如前述雙重違法論，就認(rèn)為一個侵權(quán)行為既違反了行為的義務(wù)又違反了注意的義務(wù)。168。 14 其四、假設(shè)還是這個參觀者，他參觀法院的各庭之后，對人說： “ 我今天參觀了民庭、刑庭 168。 其三、假設(shè)一個對法院一無所知的人到法院參觀，他看到了民庭、經(jīng)濟庭、刑庭、執(zhí)行庭等業(yè)務(wù)部門，也了解了這些部門的業(yè)務(wù)范圍，但他仍然迷惑不解： “ 不錯，我看到了那些庭，也了解它們的業(yè)務(wù)范圍，但法院呢 ?法院是什么呢 ?” 這個人知道，法院與他所看到的庭不同，但他以為法院也應(yīng)當(dāng)是與這些庭相類似的工作部門，其實，法院正是這些庭相互聯(lián)系構(gòu)成的一個機構(gòu)，因此，它與庭不屬一個邏輯范疇，不能用思考 “ 什么是民庭 ” 一樣的思考方法去思考 “ 什么是法院 ?” 傳統(tǒng)過錯理論的思考方法與前述法院的參觀者相同，在通常情況下，我們能恰 當(dāng)?shù)剡\用過錯的概念，指出哪些行為有過錯，哪些行為沒有過錯，就象那個人知道法院具體的工作部門一樣，但我在作抽象思維時，卻情不自禁地要問 “ 過錯是什么 ?” 我們知道，過錯行為與無過錯行為是不同的，判斷一個行為有沒有過錯，僅憑行為人的動作是不夠的，動作必須加上另外的什么東西才是過錯行為，過錯不是動作，但也應(yīng)當(dāng)是與之相似的什么，于是，既然，動作是一種狀態(tài)，那過錯也應(yīng)當(dāng)是另一種狀態(tài)，既然動作是一種客觀狀態(tài)，那過錯就應(yīng)當(dāng)是主觀狀態(tài)，于是侵權(quán)行為就是動作加過錯。范疇錯誤的表現(xiàn)之一，就是：將屬于不同范疇的句子并列成連接句或選言句，傳統(tǒng)過錯理論的雙重違法論就是如此。假設(shè)一個人步行到某地，我們可以說 “ 他在走路 ” ，也可以說 “ 他正在向某地前進(jìn) ” ，但我們卻不能說他 “ 既在走路，又在向某地前進(jìn) ” 。我們經(jīng)常說： “ 他的行為有過錯 ” ，就以為真的就既存在行為又存在過錯這兩個東西，其實，過錯是對行為人行為方式的否定性評價，它并不是與行為相獨立而實際存在的東西。前一句話，是說兩個相互獨立的人及其關(guān)系，而后一句話則是概括張三這個人有較為穩(wěn)定、一慣的處事為人的準(zhǔn)則，這兩句話雖然在語法結(jié)構(gòu)上完全相同，而且都正確，但卻屬于不同的邏輯范疇，因此，不能用理解前一句話的思考方法來理解后一句話，否則，就是范疇錯誤。其實， “ 過錯是什么 ” ，這是一個虛假的問題，傳統(tǒng)過錯理論的錯誤不在于它錯誤地回答了這個問題，而在于它錯誤地提出了這個問題，它在思考方法上犯 了范疇錯誤。傳動系統(tǒng)是什么 ── 傳動帶等部件 。 二、傳統(tǒng)過錯理論錯誤的原因及其哲學(xué)根源 在上文中，筆者分析了主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀因素相結(jié)合的過錯說這三種過錯理論所面臨的困難，這樣，筆者似乎就面臨著二難的境地：一方面，按上文的分析，過錯既非主觀心理狀態(tài)，又非意志狀態(tài)，也非主客觀因素相結(jié)合的狀態(tài)，這表明 “ 過錯 ” 這種東西并不實際存在，另一方面，侵權(quán)行為法又的確以過錯責(zé)任為原則，在涉及損害賠償?shù)脑V訟中，法院判決也總要對被告是否有過錯表明態(tài)度、作出判斷，這表明過錯又的確存在，如果我們堅持過錯責(zé)任原則，就不能否認(rèn)過錯的存在，既然過錯存在，就應(yīng)當(dāng)是主觀、客觀或二者相結(jié)合的 “ 狀態(tài) ” ，那么，它究竟存不存在呢 ?如果存在的話，過錯究竟是什么呢 ? (一 )過錯是什么 ── 一個虛假的問題 12 “ 過錯是什么 ” 的問題，來源于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論。 通過對傳統(tǒng)過錯理論的分析，我們已經(jīng)看出了這些 理論所存在的困難，筆者對這些理論的詰難，并不是為了玩弄翻空出奇的文字游戲，而在因為筆者在實務(wù)中經(jīng)常面臨這樣的現(xiàn)象：審判 實務(wù)中的法官們，也許贊成這種過錯說，也許贊成那種過錯說，也許根本不了解過錯理論，但這并不妨礙他們在審判中適用過錯責(zé)任原則，他們對被告是否有過錯的認(rèn)定，一般說來能得到上級法院和社會的認(rèn)可，從這個意義上說，他們的認(rèn)定是 “ 正確 ” 的，即使發(fā)生錯誤或引起爭議，一般也發(fā)生在兩個方面：其一，被告有沒有法官認(rèn)定的行為，這是關(guān)于事實的爭論 。 ” 又問： “ 你怎么知道他餓了 ?” 答： “ 因為他正狼吞虎咽。 ” 問： “ 為什么他有如此這般的行為 ?” 答： “ 因為他有過錯的主觀狀態(tài)。但是，一事導(dǎo)致另一事的發(fā)生，在時間上總有先后，然而，過錯與行為之間似乎難以區(qū)分先后，我們不能說，某人先疏忽大意，過了一段時間或緊接著就實施了侵權(quán) 行為，即使是故意的侵權(quán)行為，也難以劃分故意與行為的時間界限，我們同樣不能說，某人先故意，過了一段時間或緊接著就實施了侵權(quán)行為。但是，在日常生活中，有誰去譴責(zé)一個沒有過錯的行為呢 ?我們不可能去責(zé)怪一個精神病患者，即使他犯了 “ 彌天大罪 ” ，由此可見，應(yīng)受非難的行為總是與故意、過失、過錯等概念聯(lián)系在一起的，離開了后者，前者也沒有任何意義。由此可見，故意、過失、過錯等概念，總是與應(yīng)受非難、應(yīng)受譴責(zé)的壞事、錯事聯(lián)系在一起的，離開了后者，前者就沒有意義，如果一個行為不應(yīng)受到非難，就談不上是故意或過失與否的問題，這正如一個人習(xí)慣于用左手，我們既不能說他有道德，也不能說他不道德，因為他的這 個習(xí)慣與道德問題不沾邊。 A、故意、過失的狀態(tài)如果沒有支配應(yīng)受非難的行為，那么，這種故意、過失狀態(tài)就不是過錯，這里就存在一個邏輯問題，過錯概念的外延就只有故意或過失，根本就沒有雖然是故意或過失但又不是過錯的故意或過失，并且，按我們的語言習(xí)慣，如果一個人沒有應(yīng)受非難、應(yīng) 受譴責(zé)的行為，我們就不會考慮他有或沒有過錯，比如，絕大部分人都是守法公民，都自覺不做違法犯罪之事，但誰也不會說我們故意守法，同樣，誰也不會說我們之所以守法，是因為我們沒有過錯。 (1)按照上文引用的那句話，過錯是支配行為人應(yīng)從事應(yīng)受非難的行為的故意或過失狀態(tài)。既然主客觀因素相結(jié)合的過錯說仍然認(rèn)為過錯是一種主觀狀態(tài)，那么，它在實質(zhì)上仍然是一種主觀過錯說，只不過，它認(rèn)為，既然過錯這種主觀狀態(tài)支配、導(dǎo)致了客觀的侵權(quán)行為，所以，認(rèn)定過錯可以有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。 (三 )對主客觀因素相結(jié)合的過錯說的分析 主客觀過錯說的基本觀點。 (4)客觀過錯說認(rèn)為過錯是注意義務(wù)的違反，這就意味著，一個行為人實際上同時有兩個義務(wù)，一是為一定行為或不為一定行為的義務(wù)，二是履行注意的義務(wù)，因此，履行一個義務(wù)，實際上是要履行兩個義務(wù)，他一邊要作為或不作為，一邊還要注意，就象一個人邊走路邊唱歌一樣，然而，一個邊走路邊唱歌的人的確是在做兩年事，這兩件事也完全不同，他停止走路，還可以繼續(xù)唱歌，反之，他停止唱歌，還可以繼續(xù)走路，但是，履行義務(wù)的人，卻不是同時在做兩件事，他如果不履行義務(wù)，比如應(yīng)當(dāng)采取防止損害結(jié) 果的發(fā)生而沒有采取，他就不可能去注意，同樣，一個對自己的行為毫無注意的人，很難說他在履行義務(wù)，按照 “ 雙重義務(wù) ” 論的觀點，一個侵權(quán)行為人實際上違反了兩條法律，一是侵害了他人權(quán)利 ── 違反規(guī)定行為義務(wù)的法律，二是不注意或欠缺注意 ── 違反規(guī)定注意義務(wù)的法律，但是，有哪條法律會規(guī)定一個人應(yīng)有多高的注意呢 ? 通過上文的分析，我們可以看出，客觀過錯說雖然名為客觀，但在具體展開闡述其理論時，仍然將過錯與行為分離，認(rèn)為過錯既是與行為有某種聯(lián)系但又是與行為截然不同的 “ 狀態(tài) ” ，雖然在表面上比主觀過錯說更具應(yīng)用性，但也找不到應(yīng) 用的途徑。如果我們在 “ 確定必要的注意程度時不必考慮債務(wù)人個人的特點 ” ，也即，我們?nèi)徊活櫺袨槿说纳頎顩r，他的動機，知 識和能力 ── 這四種要素是解釋行為的必要材料 ── 而武斷地認(rèn)為只要行為人沒有達(dá)到 “ 標(biāo)準(zhǔn)人 ” 的注意程度就是有過錯，那么，這就違反了法律的正義，因為正義的法律要求人們應(yīng)為的事必須是人們能為的事，要求一個沒有能 8 力象 “ 標(biāo)準(zhǔn)人 ” 那樣注意的人象 “ 標(biāo)準(zhǔn)人 ” 那樣去注意，就會導(dǎo)致 “ 無過錯的過錯 ” 那樣不近情理的荒謬結(jié)論，這樣的侵權(quán)行為法，自然不會產(chǎn)生、發(fā)揮維護(hù)社會正義的功能。 客觀過錯說面臨的困難 客觀過錯說雖然比主觀過錯說更具有應(yīng)用的可能性，它不再要求法官在審判時要對行為人進(jìn)行心理分析，認(rèn)定過錯，只需把行為人的意 志狀態(tài)與作為標(biāo)準(zhǔn)的人的意志狀態(tài)相比較，或者把行為人的注意程度與法律規(guī)定的注意程度相比較就可