【正文】 來。關(guān)于構(gòu)成繼承肯定說的實質(zhì)性根據(jù)的死亡與傷害的場合的不均衡問題，繼承否定說認(rèn)為，否定繼承性，遺屬只能依據(jù)第711條請求固有的撫慰金，因此，請求權(quán)人的范圍縮小，而且，撫慰金額也有可能比對本人的低。進一步地，好美清光教授通過對民法第709條、第710條、第711條的起草過程的探討，比較法上的介紹，判例、 學(xué)說的分析等的大量研究，認(rèn)為在生命侵害中，無論財產(chǎn)性損害、非財產(chǎn)性損害，其損害賠償請求權(quán)均不歸屬于受害者本人，因此不構(gòu)成繼承問題，關(guān)于撫慰金，應(yīng)該通過第711條遺屬固有的撫慰金請求權(quán)謀求遺屬的補救。這種見解是當(dāng)時的通說。例如末弘博士曾認(rèn)為，對非財產(chǎn)損害的賠償也以金錢損害賠償為原則，因此，作為金錢債權(quán)原則上有轉(zhuǎn)讓性，而且，賠償請求權(quán)在損害發(fā)生的同時當(dāng)然發(fā)生，并非要待受害者主張方才發(fā)生的請求權(quán)?！　W(xué)說和判例同樣，與財產(chǎn)性損害相并列承認(rèn)撫慰金的繼承性。但是，以受害者的意思表明為要件的結(jié)果，就發(fā)生了前述的問題。但是，另一方面，也出現(xiàn)了認(rèn)為只說了“救命”的不構(gòu)成對對方的撫慰金請求的下級審判決(東京高等法院1923年5月26日判決，載法律新聞3568號第5頁)，發(fā)生了由于受害者在死亡前偶然使用不同語言而產(chǎn)生不同結(jié)果的不正?，F(xiàn)象，并且，在與受害者在生前沒有表明撫慰金請求的意思的余地的立即死亡和意識不明狀態(tài)下死亡的事例之間也發(fā)生了不均衡?！　∮捎?傷害的)撫慰金請求權(quán)的繼承性都與受害者的意思表明的有無相關(guān)，結(jié)果就發(fā)生了受害者說什么樣的話相當(dāng)于上述意思表明的問題。這樣， 采取只要受害者沒有表示撫慰金請求的意思就不能繼承的見解的場合，對于受害者沒有意思表示可能性的死亡本身的撫慰金，從邏輯上說沒有構(gòu)成繼承問題的余地(在這個意義上，不構(gòu)成財產(chǎn)損害中的死者的權(quán)利主體性問題)。即1910年10月3日大審院(大審院民事判決錄第16輯第621頁)對于受害者對因受傷遭受的損害提起請求撫慰金等的訴訟二審判決后死亡的事例判決，受害者表示了對加害者請求撫慰金的意思時，撫慰金請求權(quán)構(gòu)成作為一般金錢債權(quán)被繼承的對象。　　但是，判例擔(dān)心生命侵害的場合與傷害的場合產(chǎn)生賠償額的不平衡，承認(rèn)對生命侵害中財產(chǎn)損害的請求權(quán)的繼承性(大審院1910年7月7日判決，載大審院民事判決錄第16輯第525頁)， 也承認(rèn)了撫慰金的繼承性?！　　馑急砻髡f　　如前所述，民法起草者考慮的是，關(guān)于生命侵害，包含撫慰金的損害賠償請求權(quán)不歸屬于死者?！　∷?關(guān)于撫慰金的繼承性問題　　撫慰金請求權(quán)的繼承性問題雖然是日本精神損害賠償中所特有的問題(劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，平井宜雄書，第78頁。在這樣的例子中，應(yīng)該把近親屬自身作為受害者來把握，承認(rèn)其對此具有的損害賠償請求權(quán)(劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第377頁。有學(xué)者認(rèn)為，看一下訴訟中近親屬請求撫慰金的例子，大多是父母、配偶等近親屬為看護受害者而使整個家庭生活受到影響的場合。最高法院1964年1月24 日判決，載最高裁判所民事判例集第18卷第1號第121頁)在受害者的傷害與生命受到侵害的場合相近時承認(rèn)父母的撫慰金請求， 可以說對第711條作了擴張解釋。　　再有，作為與第711條相關(guān)聯(lián)的問題，有對于傷害、 近親屬是否可以請求固有的撫慰金的問題。而且，考慮到遺屬本位，不應(yīng)該是相當(dāng)于死者一人的定額，而應(yīng)該根據(jù)遺屬的人數(shù)使撫慰金額發(fā)生變化(劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第376頁。在裁判實務(wù)中，向受害者本人支付了撫慰金的場合，以遺屬已經(jīng)得到撫慰為理由， 不承認(rèn)已經(jīng)繼承了受害者本人的撫慰金者重復(fù)地依據(jù)第711條所做的請求，并且，無論是兩條線進行，還是一條線進行，總之相當(dāng)于死者一人的金額并沒有變化。繼承肯定說和判例解釋認(rèn)為兩者的被侵害利益不同，因此其并存得到認(rèn)可。從第711 條的立法宗旨來看，比起具有過寬危險性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換說，恐怕類推適用說更為適當(dāng)。 與此相對，還有學(xué)說為承認(rèn)更廣范圍的人的固有撫慰金，將第711 條解釋為，本條規(guī)定的人是推定精神損害當(dāng)然存在者(關(guān)于損害的舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換)，即使本條未規(guī)定者只要能夠依據(jù)第709條、第710條證明精神損害的存在，其固有的撫慰金就可以得到承認(rèn)。如前所述， 民法起草者考慮的是只有第711條所定者方可請求固有的撫慰金。否定死者的撫慰金請求權(quán)繼承性的學(xué)說，在否定死者的撫慰金請求權(quán)的同時承認(rèn)遺屬固有的撫慰金請求權(quán)。另外，川井教授認(rèn)為撫慰金與逸失利益的嚴(yán)格區(qū)別是一種虛構(gòu)，對撫慰金也好，對逸失利益也好，應(yīng)該只承認(rèn)遺屬生活的恢復(fù)而否定繼承，但受害者因受傷以外的原因死亡的場合下對因受傷產(chǎn)生的撫慰金請求權(quán)則應(yīng)該承認(rèn)其當(dāng)然繼承。反之，只能以撫慰金請求權(quán)的目的、機能等為基礎(chǔ)，對承認(rèn)繼承和不承認(rèn)繼承的具體的妥當(dāng)性等進行實質(zhì)性、綜合性考察來加以決定”。脫離現(xiàn)實的撫慰金機能，勿忙地下結(jié)論說，不是蒙受苦痛的本人行使請求權(quán)，并且將撫慰金支付給受害者本人就沒有意義，是不妥當(dāng)?shù)??！　〉?，反對撫慰金的一身專屬性的見解認(rèn)為，考慮一下?lián)嵛拷鸬默F(xiàn)實的內(nèi)容、機能的話，撫慰金不單純是精神損害，還具有可以包含對算定困難的財產(chǎn)損害的賠償?shù)亩鄻觾?nèi)容。所以，如果受害者死亡的話就失去了撫慰的目的，因而不僅對于死亡本身的撫慰金，而且對受害者生前受傷的精神損害的撫慰金也與受害者一同消滅。生存中對苦痛的撫慰金請求權(quán)的繼承問題，與如何考慮撫慰金請求權(quán)的所謂一身專屬性這一點相關(guān)。)　　雖然以死者不具能夠請求賠償?shù)姆芍黧w性和死者無法感受死本身的苦痛這一理由，可以否定對死本身的撫慰金請求權(quán)，但并不能否定對受傷后死亡的受害者生前遭受的苦痛的撫慰金請求權(quán)的繼承。但是，屬于被繼承人的一身專屬者不在此限”。 這兩種意見可以看作是最初的關(guān)于撫慰金請求權(quán)的繼承性問題的不同見解。而且繼承人不是對被繼承人的生命享有權(quán)利的人，所以也不能代替死者請求損害賠償”，明確了在生命侵害的場合，損害賠償請求權(quán)不能歸屬于死者，繼承人也沒有賠償請求權(quán)的立法宗旨。這是不必等待法律條文規(guī)定的”，認(rèn)為死者本人的損害賠償請求權(quán)是可以繼承的，對此，起草者未加任何評價。土方寧委員認(rèn)為“受害者本人具有權(quán)利這一情況自不待言。這樣做的好處，是避免了法律生效后司法實務(wù)和學(xué)說在是否應(yīng)該對精神損害予以賠償?shù)膯栴}上進行無謂的爭論，可以說，在保護受害者利益方面是成功的。無論是預(yù)定起草的條文，還是在討論中緊急增加的條文，都是圍繞著如何使權(quán)利得到保護，使受到的損害得到賠償展開的。關(guān)于可以請求撫慰金的近親屬的范圍， 起草者限定為死者的父母、配偶者、子女，也是因為參照了別的立法例在承認(rèn)近親者的撫慰金時，其范圍作了嚴(yán)格的限制，只限于寡婦和子女的做法。民法議事速記錄第41卷228丁(穗積陳重博士說明)，轉(zhuǎn)引自前引[2]，森島昭夫書，第350頁。因此，考慮到在這種場合下，法律要加以保護的話，就必須涉及那些情況，從而作出了幾乎是與提出的事項約定好了似的規(guī)定。實際上這樣的情況，根據(jù)橫田君所提出的議案另作了規(guī)定。還有配偶者，不能不說，夫讓妻活著或者妻讓夫活著這樣的權(quán)利也是沒有的。對這一意見，擔(dān)心如果取消了“權(quán)利”侵害要件賠償責(zé)任就會被過分地擴大的起草者，決定將例外地可以認(rèn)可損害賠償?shù)膱龊狭碜鲆?guī)定，而第709 條的權(quán)利侵害要件仍然予以維持。其過程如下， 在審議第709條時，橫田國臣委員的提案認(rèn)為，子女被殺時對于惋惜悲嘆的父母的悲痛應(yīng)該承認(rèn)損害賠償請求，但父母并不享有讓子女活下去的“權(quán)利”，所以，只要以權(quán)利侵害為要件就沒有承認(rèn)損害賠償?shù)挠嗟亍！　　?11條與709條　　與上述第710條作為第709條補充的情況不同，原案第732 條(現(xiàn)行第711條)規(guī)定，是對雖不屬現(xiàn)行第