【正文】 法典》第 433 條。對(duì)于出賣他人之物的買賣合同，在各個(gè)國家和地區(qū)的立法上，由于物權(quán)變動(dòng)模式立法選擇的不同，效力認(rèn)定上也存在區(qū)別。依據(jù)我國《民事訴訟法》第 226 條的規(guī)定，人民法院對(duì)逾期拒不履行法律文書確定義務(wù)人的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，有權(quán)進(jìn)行查封、扣押，并交有關(guān)單位拍賣或者變賣，以人民法院的名義強(qiáng)制被執(zhí)行人履行義務(wù)，固定資產(chǎn)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。國有企業(yè)對(duì)國家授予的財(cái)產(chǎn)所享有的經(jīng)營權(quán)，也包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，故雖非所有權(quán)人，仍有權(quán)以出賣的方式處分財(cái)產(chǎn)。行紀(jì)人在所有權(quán)人的授權(quán)之下，可以遵從所有權(quán)人的批示進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的處分行為。 行紀(jì)人。依據(jù)《合同法》第 286 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同的承包人可以依照法律的規(guī)定，享有法定優(yōu)先權(quán)。留置權(quán)屬擔(dān)保物權(quán)的一種，留置權(quán)人在法律規(guī)定 手槍件滿足時(shí)，有權(quán)留置其依照合同約定所占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并可依法將該財(cái)產(chǎn)變賣、拍賣，然后從變賣、拍賣的價(jià)款中優(yōu)受 償。抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人作為擔(dān)保物權(quán)人，在債務(wù)人不能依約履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)依照抵押合同或者質(zhì)押合同的約定將抵押人或質(zhì)押人的財(cái)產(chǎn)變賣或拍賣，并從變賣、拍賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。其中所謂所有權(quán)人，依據(jù)《民法通則》第 71 條的規(guī)定，是指依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使 用、收益和處分權(quán)利的人；所謂有處分權(quán)人在這里是指經(jīng)過所有權(quán)人授權(quán)或基于法律的規(guī)定，可以對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)為出賣行為的人。對(duì)于出賣人，除須具備相尖的民事行為能力之外，根據(jù)《合同法》第 132 條第 1 款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)人或有處分權(quán)人。你們這里著重介紹買賣合同的當(dāng)事人以及標(biāo)的物所涉及到的問題。這里我們特別需要注意一點(diǎn)，那就是買賣合同是商品交換發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是商品交換的基本法律形式，作為典型的雙務(wù)有償合同，合同法就買賣合同的有償性所確立的原則，在其他類型的有償合同未作特別規(guī)定槿未有特別聽交易慣例時(shí)，適用于其他的有償合同。最后，買賣合同為不要式合同。買賣合同中，出賣人所負(fù)擔(dān)的交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，與買受人所負(fù)擔(dān)的支付價(jià)款的義務(wù)，互為對(duì)價(jià)，因此，買賣合同是典型 的有償合同。買賣合同的雙方當(dāng)事人在享有合同權(quán)利的同時(shí)，都負(fù)擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)，其中，出賣人負(fù)有交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，買受人負(fù)有向出賣人支付價(jià)款的義務(wù)。其中，依約定應(yīng)交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的一方稱為出賣人，應(yīng)支付價(jià)款的一方稱為買受人。 就合同法分則在整體上所涉及到的問題，由于時(shí)間關(guān)系，我們就介紹到這里?！贝藭r(shí)，我們?cè)谶M(jìn)行合同糾紛的處理時(shí)，可以依據(jù)這些規(guī)定，直接引用關(guān)聯(lián)合同的規(guī)定，對(duì)相關(guān)的合同糾紛作出處理?！钡?395 條就倉儲(chǔ)合同確認(rèn)“ 本章沒有規(guī)定的，適用保管合同的有關(guān)規(guī)定。 大家可能注意到了，我們有的地方說是適用，有的地方說是參照適用。就第五類合同，合同法對(duì)于保管合同的規(guī)定，確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則 ，在合同法就倉儲(chǔ)合同相關(guān)問題未作特別規(guī)定時(shí)，適用保管合同的一般規(guī)定。就第三類合同，承攬合同的規(guī)定確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則，在建設(shè)工程合同和運(yùn)輸合同，合同法就相關(guān)問題 11 未作特別規(guī)定時(shí)，可以適用或參照適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。就第二類合同，租賃合同的規(guī)定確立了這一在合同法律適用的一般規(guī)則。 就第一類合同，買賣合同的規(guī)定確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則。在這一類合同中的其他合同，就相關(guān)問題沒有作出具體規(guī)定時(shí)，我們可以直接或參照適用確立了這一類合同法律適用一般規(guī)則的合同中所包含的法律規(guī)則。我們所提出來的這種分類，不是為了分類而分類，而是為了揭示一項(xiàng) 法律適用的法則。這類合同包括委托合同、行紀(jì)合同與居間合同。這類合同包括保管合同和倉儲(chǔ)合同。這類合同其他類型合同的區(qū)別之處主要 在于其標(biāo)的物是無形的技術(shù)。這類合同包括承攬合同、建設(shè)工程合同和運(yùn)輸合同。這兩種使用權(quán)，無論是在法律關(guān)系的穩(wěn)定性上，還是在對(duì)內(nèi)、對(duì)外效力的強(qiáng)弱程度上，都有明顯區(qū)別。 另外需要注意一點(diǎn)，這里所說的移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)，與用益物權(quán)的設(shè)定的合同中，所稱轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)，是兩類不同性質(zhì)的使用權(quán)。這種合同類型中，既有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，又有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的移轉(zhuǎn)。融資租賃合同則比較特殊。這類合同在合同法中，主要包括租賃合同和融資租賃合同?；谶@樣的前提，我們將這幾個(gè)合同歸為第一類。我們之所以將它歸為移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有以的合同，一方面，是考慮到現(xiàn)實(shí)生活中，畢竟大量的贈(zèng)與合同是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；另一方面，即使移轉(zhuǎn)的不是財(cái)產(chǎn)所 有權(quán)，也要參照與所有權(quán)移轉(zhuǎn)有關(guān)的規(guī)則。供用電、水、氣、熱力合同，實(shí)際上就是特種商品的買賣合 10 同，作為移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同也是理所當(dāng)然。買賣合同作為移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同，不會(huì)有什么異議。 就這 15 大類猖有名合同，我們依據(jù)不同合同之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以將它們?cè)賲^(qū)分為六類合同。如買賣合同中既規(guī)定了買賣合同，又規(guī)定了互易合同；借款合同中規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)借款合同和自然人與自然人之間的借款合同；承攬合同中規(guī)定了加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等合 同；建設(shè)工程合同中規(guī)定了建設(shè)工程勘察合同、奸商工程設(shè)計(jì)合同以及建設(shè)工程施工合同；技術(shù)合同中規(guī)定了技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同；技術(shù)開發(fā)合同中雙包括委托開發(fā)合同與合作開發(fā)合同；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中又包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同、專利實(shí)施許可合同；技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同中又規(guī)定了技術(shù)中介合同、技術(shù)培訓(xùn)合同。 在合同法的分則里面，共規(guī)定了 `15 大類的獨(dú)立有名合同。當(dāng)然在合同法分則里面，有對(duì)合同相對(duì)性原理的突破，比如《合同法》第 229條關(guān)于租賃合同對(duì)抗效力的規(guī)定，即屬于這一類。依據(jù)合同的相對(duì)性原理，不難看出，第一種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹！痹诤贤ㄉб院螅瑢?duì)于該條就產(chǎn)生了不同的理解。合同的相對(duì)而言性原理同樣也是我們解釋合同法分則相關(guān)條文時(shí)，應(yīng)遵循的原理。其實(shí)《合同法》第 224 條第 1 款的規(guī)定“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。其他條文，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，自然也應(yīng)遵循合同的相對(duì)性原理進(jìn)行解釋。我們國家這次頒行并生效的合同法，貫徹了合同的相對(duì)性原理，除非法律有明文規(guī)定，當(dāng)事人有特別約定，一般情況下，不得突破合同的相對(duì)性。或者允許合同關(guān)系以外的第三公款關(guān)系以外的 第三人主張合同權(quán)利。這句話看起來是廢話，司法審判實(shí)踐中卻總是出問題。而正是債的關(guān)系的相對(duì)性，決定了債權(quán)與物權(quán)的不同。 第三講：合同法分則中的一般問題（三） 王軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 上傳時(shí)間 :2020618 9 四、合同法分則，與合同法總則一樣，同樣應(yīng)當(dāng)貫徹合同的相對(duì)性原理。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，一方面帶來了法律規(guī)范適用上的差異，另一方面也有表明國家對(duì)于商事交易與民事交易，在介入態(tài)度上的差異。這些合同，為避免當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，也為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，有保存證據(jù)的必要，也有必要讓當(dāng)事人經(jīng)由書面合同的訂立，對(duì)交易條件進(jìn)行進(jìn)一步的審視。 法律和行政法規(guī)，對(duì)于特定合同關(guān)系所作出的書面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我認(rèn)為，它主要有兩項(xiàng)功能：一是證據(jù)功能；二是督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。合同的生效要件，承擔(dān)著從國家利益和社會(huì)公共利益出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人之間業(yè)已成立的合同關(guān)系作出價(jià)值評(píng)判的功能。我們?cè)倏匆幌律бf，該說的觀點(diǎn)是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定采用 書面形式的盡管合同關(guān)系可以成立，但合同不能生效。但此時(shí)認(rèn)定合同關(guān)系不成立，并非因?yàn)楫?dāng)事人之間的合同沒有采用書面形式，而是因?yàn)闊o法證明合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生。成立要件說的觀點(diǎn)就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，合同關(guān)系就不成立，但實(shí)際上，且不說我國《合同法》第 36 條的例外規(guī)定，即使當(dāng)事人之間的交易關(guān)系不符合該條的規(guī)定，但合同的雙方當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系的存 在沒有異議的，合同關(guān)系當(dāng)然也不成立。我認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都站不住腳。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在處理商事合同糾紛的進(jìn)修，首先要注 意法律和行政法規(guī)對(duì)于特定合同關(guān)系特定形式的要求，比如書面形式的要求，有何法律效力。如金融機(jī)構(gòu)作為貸款人一方所訂立的借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等就屬于這種類型。不要式合同則是指對(duì)于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，法律或行政法規(guī)不作特定形式的要求。 8 合同法中所規(guī)定的要式合同一般是商事合同，民事合同 一般為不要式合同。在實(shí)際的法律效果上，與將該合同規(guī)定為實(shí)踐合同，并沒有什么區(qū)別。因?yàn)?合同法賦予了合同的一方當(dāng)事人，也就是贈(zèng)與人在特定情形下以任意解除權(quán)。對(duì)于保管合同，依據(jù)《合同法》第 367 條的規(guī)定“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外”同樣經(jīng)由法律的任意性（補(bǔ)充性）規(guī)范，將保管合同認(rèn)可為實(shí)踐合同。 合同法中，明確認(rèn)可為實(shí)踐合同的是客運(yùn)合同與保管合同。 合同法中所規(guī)定的實(shí)踐合同都是民事合同，商事合同則為諾成合同。 在無償合同中，除非法律有特別規(guī)定，如贈(zèng)與合同的第 191 條，除非當(dāng)事例有特別約定，否則不能適用。其中第 150 條、第 151 條、第 152 條是關(guān)于出賣人權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 153 條、第 154 條、第 155 條是關(guān)于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定；第 159 條、第 160 條、第 161 條是關(guān)于買受人支付價(jià)款義務(wù)的規(guī)定。”這一規(guī)定表明，合同法針對(duì)買賣合同的有償性所設(shè)置的法律 規(guī)范，確立了對(duì)有償合同進(jìn)行法律調(diào)整的一般規(guī)則。 4）《合同法》第 174 條、第 150 條、第 151 條、第 152 條、第 153 條、第 154 條、第155 條、第 159 條、第 160 條、第 161 條的適用問題。比如買 賣合同中買受人所負(fù)擔(dān)一暫時(shí)保管出賣人所交付的不合格標(biāo)的物的義務(wù)，如果買受人違反了該項(xiàng)義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)倉儲(chǔ)合同的第 394條，有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任。更何況無償合同中債權(quán)人并不需要付出相應(yīng)的代價(jià)，就可獲利益，如對(duì)債務(wù)人要求過于苛刻，動(dòng)輒得咎，也難免有失公道。而且從實(shí)證的觀點(diǎn)來看，目前世界范圍內(nèi)采取嚴(yán)格責(zé)任的合同立法或國際示范法，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合 同法原則等， 要也是針對(duì)商事交易所設(shè)置的法律規(guī)則。有償合同與無償合同在歸責(zé)原則上的這一區(qū)別是有道理的。這一結(jié)論，通過《合同法》第 189 條、第 303 條、第 374 條、第 406條等法律條文的規(guī)定就可以看得很清楚。這里的過錯(cuò)責(zé)任既包括一般過錯(cuò)責(zé)任，又包括過錯(cuò)推定責(zé)任。在起草《中華人民共和國合同法》的過程中，對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則如何規(guī)定，存在爭(zhēng)議。 1986 年頒布的民法通則就改變了這一做法，這部立法就違約責(zé)任采取了過錯(cuò)推定責(zé)任原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，讓違約的當(dāng)事人自己舉證證明自己沒有過錯(cuò)，不能證明這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 1981 年頒行的經(jīng)濟(jì)合同法中，采取一般的過錯(cuò)責(zé)任原則，《經(jīng)濟(jì)合同法》第 29 條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任；如屬雙方的過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別 承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。所謂違約責(zé)任的歸責(zé)原則，簡(jiǎn)單來說，就是指讓違約的當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)。 3）違約責(zé)任的歸責(zé)原則問題。反過來，民事合同也是這樣。如果商事合同的當(dāng)事人在合同中明確約定無須支付報(bào)酬和價(jià)款的，則商事合同也可以因?yàn)楫?dāng)事人之間的特別約定，成為無償合同。這時(shí)，一般也不存在合同履行抗辯權(quán)的適用問題。比如保管合同，寄存人所負(fù)擔(dān)的支付保管費(fèi)的義務(wù)，與保管人所負(fù)擔(dān)的為保管行為的義 務(wù)，并不互為對(duì)價(jià)。單務(wù)無償 6 合同只有合同的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，自然不存在合同履行抗辯權(quán)制度的適用問題。民事合同就不同了，民事合同一般是無償合同。這主要是因?yàn)?商事合同一般是有償合同。當(dāng)然這種例外畢竟只是例外，為數(shù)較少。此時(shí)，盡管雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)不具有對(duì)價(jià)性，仍應(yīng)認(rèn)可債權(quán)人得行使合同履行的抗辯權(quán)。但是該制度的適用有一項(xiàng)基本前提，那就是它只能適用于雙務(wù)合同關(guān)系， 而且一般還要求當(dāng)事人雙方所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)具有對(duì)價(jià)性。當(dāng)然大家也注意到了，其中的先履行抗辯權(quán)也可以視為是同時(shí)履地抗辯權(quán)的一種特殊存在的方式。這一次合同法的制定，借鑒了德 國民法典、意大利民法典、日本民法典、我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“民法典”以主聯(lián)合國國際銷售合同公約和國際商事合同通則的有關(guān)規(guī)定，通過《合同法》第 66 條、第 67 條、第68 條、第 69 條確立了合同履行的抗辯權(quán)制度。此時(shí)除非根據(jù)交易慣例，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付報(bào)酬，否則合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無償合同，自然也就不存在《合同法》第 62 條第 2 款的適用問題。但委托合同就不一樣了。這個(gè)時(shí)候，就存在一個(gè)報(bào)酬數(shù)額的確定問題。此時(shí)對(duì)于當(dāng)事人之間的糾紛，法官應(yīng)確定，只要當(dāng)事人在合同中沒有明確將行紀(jì)合同約定為無償合同，排除甲的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)該合同就應(yīng)認(rèn)定為有償合同。以行紀(jì)合同和委托合同為例。因?yàn)榫蜕淌潞贤裕诜商卣魃蠈儆谟袃敽贤?，除非?dāng)事人在合同中明確約定排除報(bào)酬和價(jià)款的支付，即明確約定該合同為無償合同，否則即確定 為有償合同?？梢?，《合同法》第 62 條屬于合同法上的補(bǔ)充性規(guī)范，可以運(yùn)用其來補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足。根據(jù)《合同法》第 61 條，當(dāng)事人之間可以進(jìn)行協(xié)議補(bǔ)充，無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。此時(shí)，只要當(dāng)事人之間沒有特別的約定，合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立，符合合同生效要件的，就可生效。對(duì)于合同中其他影響當(dāng)事人利益的合同條款，盡管其中的某些條款，屬于合同的重要條款，仍不需要在合同訂立的當(dāng)時(shí)，就作出具體明確的規(guī)定。因此，現(xiàn)行《合同法》通過第 14 條對(duì)于要約構(gòu)成條件的要求，即要約的內(nèi)容要具體確定，