【正文】 同履行的抗辯權(quán)。有償合同中，合同的雙方當(dāng)事人互相具有對價(jià)性的合同義務(wù)，具備合同履行抗辯權(quán)的基本適用前提。雙務(wù)無償合同中，盡管合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，但雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的合同義務(wù)不具有對價(jià)性。 當(dāng)然我們這里談的，僅是一般原則。如果民事合同的雙方當(dāng)事人在合同中明確約定需要支付價(jià)款或報(bào) 酬的，該合同即成為有償合同，在合同履行抗辯權(quán)的適用上，與一般的商事合同沒有區(qū)別。關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，我國法律的規(guī)定有一個(gè)發(fā)展的過程。這樣的規(guī)定，就增加了債權(quán)人獲得違約補(bǔ)救的機(jī)會。 那么，違約責(zé)任的歸責(zé)原則與商事合同的有償性和民事合同的無償性有什么關(guān)系呢？通過對合同法法條的分析，大概可以發(fā)現(xiàn)：對于作為無償合同的民事合同，我們的合同法主要采取了過錯(cuò)責(zé)任原則。有償合同中，特別是商事交易中，訂立商事合同的雙方當(dāng)事人一般均為商人，正如清華大學(xué)法學(xué)院的崔建遠(yuǎn)老師所言，商人一般都具有相當(dāng)?shù)慕簧婺芰妥⒁饽芰?，他們最關(guān)心的是風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)而不是過錯(cuò)的有無，所追求的是利潤的最大化，而不是對過錯(cuò)的懲罰，所需要的是交易的安全、便捷以及糾紛的迅速處理，采取嚴(yán)格責(zé)任迎合了商人在訂立、履行商事合同時(shí)的需要。 其實(shí)在我國合同法中，不僅僅作為無償合同的民事合同主要適用過錯(cuò)責(zé)任原則，在一些商事合同關(guān)系中，有時(shí)也采用過錯(cuò)責(zé)任原則?！逗贤ā返?174 條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定，一般情況下，僅在有償合同中具有法律適用的效力。所謂諾成合同，是指只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，合同關(guān)系就可以成立的合同；實(shí)踐合同則不同，它是指除了雙方協(xié)商一致以外，還需要有一方當(dāng)事人交付標(biāo)的物或?yàn)橐欢ǖ男袨椋贤P(guān)系方可成立的合同。其他的民事合同，如贈與合同，盡管在我國合同法中被規(guī)定為諾成合同，但與一般的商事合同相比，在穩(wěn)定性上就大打折扣。 商事合同與民事合同的這一區(qū)別，就要求法官在這兩類合同成立和生效的時(shí)間及地點(diǎn)的認(rèn)定上，以及法院管轄權(quán)的確定上，遵循不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從我國合同法的規(guī)定來看，要求采用書面形式的合同大多為商事合同。換一句話，如果合同當(dāng)事人沒有按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，采用書面形式，對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系有何影響？以前針對這個(gè)問題有成立要件說以及生效要件說。只有在當(dāng)事人之間的合同關(guān)系既沒有采取書面形式，當(dāng)事人對于合同關(guān)系是否存在又有爭議時(shí)，我們才能夠認(rèn)定合同關(guān)系不成立。這一觀點(diǎn)將法律和行政法規(guī)對于合同關(guān)系的書面形式要求理解為合同的生效要件，不但于法無據(jù)，而且 也不符合合同生效要件的一般要求。只要我們考察一個(gè)合同法中作出形式要求的幾類商事合同，不難發(fā)現(xiàn)他們具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：要么是履行期限較長，要么是交易規(guī)則比較復(fù)雜，要么是交易的金額較商， 要么是二者或三者兼具。對于民事交易，更加信奉無為而治。如果用一句話來表述，合同的相對性就是指“合同則合同當(dāng)事人的合同”。這些做法，都是對于合同相對性原理的違反。 合同法的分則同樣也應(yīng)貫徹合同的相對性原理。仍以第 224 條為例，該條第 2 款規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。因?yàn)樗试S合同關(guān)系以外的第三人 —— 出租人，對合同 關(guān)系的當(dāng)事人主張合同的權(quán)利，違反了合同的相對性原理。這 15 大類的獨(dú)立有名合同中，又包括若干的具體合同類型。 第一類合同是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 的合同，包括買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同和借款合同。贈與合同，根據(jù)我們的生活經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)并不僅限于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，雙方當(dāng)事人完全可能性訂立贈與合同，贈與土地使用權(quán)以及共他權(quán)利。 第二類合同是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同。它是由兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人有機(jī)結(jié)合在一起構(gòu)成的獨(dú)立有名合同。前者是為債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，后者為物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。 第四類合同是技術(shù)合同。 第六類合同是以特定的社會技能完成一定任務(wù)的合同。這項(xiàng)規(guī)則就是：我們所劃分的門類合同，每一類合同中，總有一個(gè)合同確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則。合同法對供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同和借款合同就相關(guān)問題，比如就所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則，未作特別規(guī)定時(shí)，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。就第四類合同，《合同法》第十八章的第一節(jié)是關(guān)于這類合同法律適用一般規(guī)則的規(guī)定，就各種類型的技術(shù)合同，法律未作特別規(guī)定時(shí)，適用技術(shù)合同的一般規(guī)則。之所以有這種說法上的差別，主要是因?yàn)閷τ诓煌贤g所具有的法律適用上的共同性，合同法有的作了明文規(guī)定，如《合同法》第 287 條就建設(shè)工程合同確認(rèn)“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。有的，合同法未作明文規(guī)定，我們就可以參照關(guān)聯(lián)合同的規(guī)定，對有關(guān)的糾紛作出處理。一般來講，買賣合同具有以下法律特征：首先，買賣買賣合同是雙務(wù)合同。再次，買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致之時(shí)起成立，并不以一方當(dāng)事人標(biāo)的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件。 一、買賣合同的要領(lǐng)所涉及到的法律適用問題 買賣合同的要領(lǐng)涉及到了買賣 合同的雙方當(dāng)事人，買賣合同的標(biāo)的物以及買賣合同的主要內(nèi)容。該項(xiàng)規(guī)定屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，這表明，出賣人的資格應(yīng)當(dāng)符合法律的特別限定。 留置權(quán)人。在發(fā)包人未依照約定支付價(jià)款，且經(jīng)催告仍不支付時(shí)，得申請人民法院將建設(shè)工程依法拍賣，然后從拍賣的價(jià)款中優(yōu)先受償。 經(jīng)營權(quán)人。 如果訂立買賣合同的出賣人，既非標(biāo)的物的所有權(quán)人，又非標(biāo)的物的有處分權(quán)人，出賣人與買受人之間的合同即為出賣他人之物的買賣合同。我國民法采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，買受人到得標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人履行合同義務(wù)的法律效果，而非買賣合同生效的法律效果。未取得標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，得 對出賣人主張違約責(zé)任的承擔(dān)。日本民法和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的民法中，買賣合同的標(biāo)的物既包括實(shí)物、又包括其他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此外，大家還應(yīng)該注意，買賣合同的標(biāo)的物可以是現(xiàn)實(shí)存在的物，也可以是將來產(chǎn)生的物。 二、買賣合同的合同條款 買賣合同的條款，除了標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行的特點(diǎn)、履行方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款以外，買賣合同的當(dāng)事人還可以就包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式以及合同使用的文字及其效力等內(nèi)容進(jìn)行約定。標(biāo)的物的數(shù)量是確定買賣合同標(biāo)的物的具 體條件之一標(biāo)的物的數(shù)量要確切，應(yīng)選擇雙方共同接受的計(jì)量單位，確定雙方認(rèn)可的計(jì)量方法。但在一般情形下，欠缺質(zhì)量條款，并不影響買賣合同的成立。履行地點(diǎn)是確定驗(yàn)收地點(diǎn)的依據(jù)，是確定運(yùn)輸費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承受的依據(jù)；有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)；還是確定訴訟管轄的依據(jù)之一對于涉外買賣合同糾紛，它是確定法律適用的一項(xiàng)依據(jù)。價(jià)款是買受人取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的代價(jià) ，它通常指標(biāo)的物本身的價(jià)款，只是 因商業(yè)上的大宗一系列額外費(fèi)用。例如對違約致?lián)p的計(jì)算方法、賠償范圍等予以明確規(guī)定，對于將來及時(shí)地解決違約問題意義重大。在某些情況下，包裝還不能反映貨物的質(zhì)量。產(chǎn)品包裝時(shí)必須附有裝箱清單。如果買受人有特殊要求的，雙方應(yīng)在合同中約定，其包裝費(fèi)超過原定標(biāo)準(zhǔn)的，超過部分由買受人負(fù)擔(dān)；其包裝費(fèi)低于原定標(biāo)準(zhǔn)的，相應(yīng)降低產(chǎn)品價(jià)格。結(jié)算方式是指出賣人交付標(biāo)的物后，買受人向出賣人 支付標(biāo)的物價(jià)款、運(yùn)雜費(fèi)和其他費(fèi)用的方式。為便于結(jié)算，合同中應(yīng)注明雙方當(dāng)事人的開戶銀行、財(cái)戶名稱、財(cái)號和結(jié)算單位。買賣合同對外效力的核心是合同債權(quán)的不可侵性。 前面已提及，買賣合同的對內(nèi)效力主要體現(xiàn)為合同當(dāng)事人所享有的權(quán)利和所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。這項(xiàng)義務(wù)是出賣人的主要合同義務(wù)，它由兩個(gè)方面的內(nèi)容組成：其一為交付標(biāo)的物；其二為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人。所謂現(xiàn)實(shí)交付，是旨出賣人將標(biāo)的物可分為受人的實(shí)際控制之下，即標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)。所謂簡易交付，是指買賣合同訂立前，買受人已實(shí)際占有標(biāo)的物的，標(biāo)的物的交付系于合同生效的交付方式。比如甲將一臺彩電賣給乙，甲和乙在合同中約定，從合同成立 之時(shí)起，彩電的所有權(quán)就歸乙享有。這種交付方式就是占有改定。比如甲公司所生 產(chǎn)的產(chǎn)品，存放在乙公司的倉庫內(nèi)。 出賣人交付標(biāo)的物，在標(biāo)的物有從物時(shí)，若當(dāng)事人無另外的約定，應(yīng)當(dāng)隨同交付從物。約定交付期間的，出賣人可以在該交付期間內(nèi)的任何時(shí)間交付，但應(yīng)當(dāng)在交付產(chǎn)通知買受人。當(dāng)事人未約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ) 充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用《合同法》第 141 條的規(guī)定克定：標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；標(biāo)的物不需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的， 應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營業(yè)地交付標(biāo)的物。出出賣人少交標(biāo)的物的， 除不損害 買受人利益的以外，買受人可以拒絕接受。合同中約定分批交付的，出賣人應(yīng)按照約定的指分批交付。 這項(xiàng)義務(wù)的第二個(gè)方面是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人。依據(jù)《合同法》第 133 條的規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定 或者當(dāng)事人另有約定的除外。此時(shí)我們就應(yīng)當(dāng)結(jié)合前面對于交付時(shí)間和地點(diǎn)的介紹，來把握動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題。那么，交付時(shí)間又怎么確定呢？我想，恐怕還要和交付地瞇結(jié)合在一起來考慮。 所謂當(dāng)事人另有約定，就包括當(dāng)事人可以約定出賣人先行交付標(biāo)的物 ，在買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)仍舊歸出賣人所有，以擔(dān)保買受人合同義務(wù)的履行，這就是所謂的所有權(quán)保留制度。但同時(shí)商場又和顧客約定，在顧客剩余價(jià)款沒有交清之前，商品的所有權(quán)仍舊歸商場所有。該制度以微觀上的利益均衡交易安全為宗旨，以權(quán)利擁有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有公移轉(zhuǎn)的前提條件為特征，精七地實(shí)現(xiàn)了買受人對標(biāo)的物的提前享用，有效地消彌了出賣人滯后收取價(jià)金的交易風(fēng)險(xiǎn)，從而以制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在合理性為契機(jī)，在各個(gè)國家和地區(qū)得到了廣泛應(yīng)用。 17 我國以往的審判實(shí)踐中，有些地方的法官沒有妥當(dāng)?shù)匕盐盏怯浭掷m(xù)的法律意義。但其所有權(quán)沒有對抗善意第三人的效力。未辦理登記的，盡管買賣合同已經(jīng)生效，但標(biāo)的物的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。未辦理房屋過戶登記手續(xù)的，房屋買賣合同不生效。而與此形成鮮明對比的是 ，此前買受人多次請求出賣人辦理過戶登記手續(xù)，出賣人拖著不辦，法官反而以房屋買賣合同未辦理過戶登記手續(xù)，合同沒有效力為由，不支持買受人的訴訟請求。而一個(gè)國家和地區(qū)的市場信用不佳，大家在進(jìn)行市場交易時(shí)，即使是自己講信用，也需要有“害人之心不可有，防人之心不可無”的心態(tài)。房屋買賣合同中，辦理過戶登記手續(xù)屬于出賣人的合同義務(wù)，沒有辦理過戶登記手續(xù)，屬于出賣人沒有履行合同義務(wù)，從而不能在當(dāng)事人之間發(fā)生房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果。 依據(jù)我國《合同法》第 137 條的規(guī)定，出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計(jì) 算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)并不隨同標(biāo)的物的所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)于買受人。在買賣合同中，出賣人轉(zhuǎn)讓的僅僅是標(biāo)的物的所有權(quán)，而不包括知識產(chǎn)權(quán)，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)也是一種法律上的權(quán)利，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。因此，確定標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是判斷出賣人是否合同履行該項(xiàng)義務(wù)的前提。因此，出賣人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 出賣人負(fù)擔(dān)的第三項(xiàng)義務(wù)是權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。我國合同法中，由于違約責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的區(qū)分喪失了依據(jù)，因此，出賣人應(yīng)對 買受人承擔(dān)違約責(zé)任。 依據(jù)《合同法》第 151 條的規(guī)定，在買賣合同訂 立時(shí)，買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不負(fù)擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)。該項(xiàng)義務(wù)系出賣人在買賣合同中所負(fù)擔(dān)的從合同義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)輔助主合同義務(wù)實(shí)現(xiàn)買受人的交易目的。價(jià)款數(shù)額一般由單價(jià)與總價(jià)構(gòu)成，總價(jià)為單價(jià)第六以標(biāo)的物的數(shù)量。對價(jià)款沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議 的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的， 遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。仍不能確定的，按照同時(shí)履行的原則，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付。標(biāo)的物在交付后部分或全部被第三人追索，買受人不但有權(quán)解除合同、請求損害賠償，也有權(quán)要求返還全部或部 分價(jià)款。 20 價(jià)款的支付方式，也可由當(dāng)事人約定，但當(dāng)事人產(chǎn)感動(dòng)支付方式的約定，不得違反國家關(guān)于現(xiàn)金管理的規(guī)定。 買受人收到標(biāo)的物時(shí)，有及時(shí)檢驗(yàn)義務(wù)。 在約定的檢驗(yàn)期間、或者在買受人發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的例題期間內(nèi)、或者在標(biāo)的物的質(zhì)量保證期內(nèi)，買受人沒有通知標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量不符合約定的，通知期間過后，發(fā)生事實(shí)確定規(guī)則的適用，即標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量被視為是符合約定的。該項(xiàng)義務(wù)的違反不發(fā)生違約責(zé)任的承擔(dān)，但由此造成的損失由買受人自己負(fù)擔(dān)。 買受人拒絕接受時(shí)的保管義務(wù)是有條件的：（ 1）必須是在異地交付的情況下，貨物到達(dá)交付地點(diǎn)時(shí)，買受人發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵而作出拒絕接受的意思表示；（ 2）出賣人在標(biāo) 的物接受交付的地點(diǎn)沒有代理人；（ 3）一般物品由買受人暫時(shí)保管，但出賣人的拒絕接受通知時(shí)應(yīng)立即以自己的費(fèi)用將標(biāo)的物擔(dān)架或作其他處置，并支付買受人的保管費(fèi)用；（ 4）對于不易保管的易變質(zhì)物品如水果、蔬菜等，買受人可以緊急變賣，但變賣所得在扣除變賣費(fèi)用后須退回出賣人。 第六講： 買賣合同（三） 王軼 中國人民大學(xué)法 學(xué)院 教授 上傳時(shí)間 :202075 四、買賣合同中標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與利益承受 買賣合同中標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)是指買賣合同的標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于買賣合同雙方當(dāng)事人 21 的事由毀損、滅失所造成的損失。德國民法典以及美國統(tǒng)一商法典為其代表。如果當(dāng)事