【正文】 13 世紀(jì)之前的德意志，沒有國家這一概念，流行的是一種人格行政的觀念，統(tǒng)治者主要借助于個(gè)人對其效忠和人身依附關(guān)系實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的控制。 [34] 四、德國 在德國的不同歷史時(shí)期存在著不同歷史類型的行政，不同歷史類型的行政有著不同的性質(zhì)、范圍和行政方式，因此也就有不同類型的行政法。在法國，行政行為的合法性受到來自部長、議會(huì)、監(jiān)察員、公務(wù)員獎(jiǎng)懲委員會(huì)、行政法院、調(diào)解專員等多方面的監(jiān)督與制約。同時(shí)，行政法治的傳統(tǒng)并沒有消除行政機(jī)構(gòu)在處理具體問題時(shí)所必不可少的自由裁量權(quán)，只是試圖把自由裁量權(quán)限制在一定的范圍內(nèi)，從而防止行政權(quán)力的濫用。在長期的 歷史 演進(jìn)過程中，盡管法國的政治體制和憲法幾經(jīng)改變，但這一行政法治并對公民承擔(dān) “ 說明責(zé)任 ” 的原則卻一直得到堅(jiān)持，從而使法國行政系統(tǒng)成為法國社會(huì)中維護(hù)秩序和穩(wěn)定的最重要的力量。行政法治是法國公共行政的傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)始于 1789 年《人權(quán)宣言》的第 15 條規(guī)定： “ 公眾有權(quán)要求任何政府官員對 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 274 頁 其行政管理行為的 合法作出說明。 行政活動(dòng)必須遵守法律，法律規(guī)定行政活動(dòng)的機(jī)關(guān)、權(quán)限、手段、方式和違法的后果。因此，國家參事院認(rèn)為，行政法不是只有一個(gè)基本觀念，而是具有幾 個(gè)基本觀念，這樣才能適應(yīng)行政活動(dòng)的不同目的和方式，所以，在決定管轄權(quán)時(shí)，不是采用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是采用多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。多元標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說主要有：公共利益說、新公共權(quán)力說、區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)說、區(qū)別廣義行政法和狹義行政法說、否認(rèn)行政法的基本觀念說。 上述兩種標(biāo)準(zhǔn)在其提出初期都能說明當(dāng)時(shí)行政法的性質(zhì)，為行政法的適用范圍提供了 一個(gè)簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)，能為大多數(shù)人所接受，但是后來隨著行政活動(dòng)的發(fā)展，兩種標(biāo)準(zhǔn)都難以說明全部行政活動(dòng)，不能在新形勢下作為行政法的基本觀念。所以在二戰(zhàn)以前，它一直是法國行政法的基本觀念。當(dāng)某種公共利益難以由私人進(jìn)行維護(hù)或私人活動(dòng)不能滿足需要時(shí)，國家就把它確定為一種公務(wù)，并保證其實(shí)施。狄驥（ Leon Duguit），建立公務(wù)學(xué)說，狄驥及其追隨者在法國稱為公務(wù)學(xué) 派。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動(dòng)屬于公務(wù)活動(dòng)，適用行政法；行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)管理活動(dòng)屬于非公務(wù)活動(dòng)，適用私法。于是，在 19 世紀(jì) 70 年代，公共權(quán)力說被公務(wù)學(xué)說所取代。但是到了 19 世紀(jì)下期，國家的行政職能不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)越來越多地干預(yù)經(jīng)濟(jì) 生活，并為滿足公共利益而提供大量的如并通、通訊、衛(wèi)生、救濟(jì) 等服務(wù)行為，這些行為既不是傳統(tǒng)的權(quán)力行為，也不是私人行為，不應(yīng)受私法支配，應(yīng)當(dāng)適用行政法。另一種是 “ 管理行為 ” ，在這類行為中，行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人處于平等地位，采取合同方式行為，故受私法支配和由普通法院管轄。該學(xué)說認(rèn)為，國家行政行為可以一分為二。 在 19 世紀(jì)的絕大部分時(shí)間里，行政法院以公共權(quán)力作為適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。法國法律有時(shí)規(guī)定某事項(xiàng)適用行政法、某事項(xiàng)適用私法，但從來沒有規(guī)定一個(gè)適用行政法的標(biāo)準(zhǔn)。 需要說明的是，法國行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不完全屬于行政法的范圍和由行政法院管轄，一部分行政活動(dòng)適用私法規(guī)則和由普通法院管轄。這種規(guī)則主要不是由立法機(jī)構(gòu)所制定的成文法來加以表述的，而是由國家參事院的判例來加以闡述和發(fā)展的。 在法國，行政法被理解為一套在行政管理實(shí)踐過程中逐步 發(fā)展 起來的、能夠保障行政管理活動(dòng)順利進(jìn)行的良好慣例。訴訟組的人員經(jīng)常應(yīng)邀參與立法草案的討論，而行政組與報(bào)告和研究組的人員也可能參與某些涉及其專業(yè)領(lǐng)域的行政案件的審理。報(bào)告和研究組負(fù)責(zé) 總結(jié) 國家參事院的活動(dòng)并每年向總統(tǒng)提出報(bào)告，以國家參事院的名義對法律、行政條例和一般行政提出改革意見，也負(fù)責(zé)提出行政判決的執(zhí)行措施。咨詢職能主要由行政組行使，行政組的工作包括：監(jiān)督和指導(dǎo)地方行政機(jī)構(gòu)以及非營利性 社會(huì) 團(tuán)體的活動(dòng)，對行政部門日常管理工作中所涉及的憲法和法律 問題作出解釋，協(xié)調(diào)國家與教會(huì)之間的關(guān)系、協(xié)調(diào)行政系統(tǒng)內(nèi)部各部門之間的關(guān)系，立法咨詢。國家參事院除了具有行政審判職能、裁決行政系統(tǒng)內(nèi)部管轄權(quán)的職能、指導(dǎo)下級行政法院工作的職能外，還具有咨詢職能。 [30]這樣，最高行政法院、上訴行政法院、行政法庭、行政爭議庭（法國海外沒有建省的領(lǐng)地內(nèi)受理行政訴訟的機(jī)構(gòu)）組成了普通行政法院，加上審計(jì)法院、預(yù)算和財(cái)務(wù)紀(jì)律法院兩種專門行政法院，共同構(gòu)成了完整的法國行政法院系統(tǒng)。因此，國家參事院成為特定權(quán)限法院。 自從國家參事院對行政訴訟案件取得普遍管轄權(quán)后，受理的行政案件日益增多，積壓現(xiàn)象嚴(yán)重。 1926 年把每省一個(gè)參事院合并為數(shù)省一個(gè)，稱為省際參事 院。這種制度一直持續(xù)到1953 年。自此以后，國家參事院對于行政訴訟案件取得了普遍的管轄權(quán)限。但是，由于這部法律并沒有對行政訴訟程序作出明確的規(guī)定，此前向部長申訴的慣例并未得到改變，當(dāng)事人仍然只有在 得到 “ 部長法官 ” 的裁定之后才能決定是否到國家參事院提起行政訴訟。 1870 年普法戰(zhàn)爭結(jié)束后，國防政府曾取消了國家參事院，但 1872 年 5 月 24 日通過的法律恢復(fù)了國家參事院，并賦予其委任審判權(quán)，規(guī)定其以 “ 法國人民 ” 的名義而不是以 “ 國家元首 ” 的名義進(jìn)行審判。從此以后，行政爭議裁決職能和行政咨詢職能分開，行政審判向著專業(yè)化和獨(dú)立化的方向發(fā)展。 1806 年，國家參事院增設(shè)了一個(gè)訴訟委員會(huì)，專門集中進(jìn)行行政爭議的裁決。這一制度一直持續(xù)到 1872 年，只在 1849 年至 1852 年期間中斷了幾年。國家參事院便是法國最高行政法院的前身。 1799 年，憲法第 52 條規(guī)定： “ 在執(zhí)政的領(lǐng)導(dǎo)下，國家參事院負(fù)責(zé)草擬法律草案和公共行政條例，解決行政上所發(fā)生的困難。國王參事院本身沒有獨(dú)立的權(quán)力是王室的顧問機(jī)構(gòu)，輔助國王行使立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。 1799 年，國家參事院即最高行政法院誕生。 從 1790 年至 1799 年，這一時(shí)期雖然禁止普通法院受理行政案件，但是對公民的申訴并沒有考慮設(shè)立獨(dú)立的行政法院來受理，行政審判的組織形式也無相關(guān)規(guī)定。 ”[26] 這反映了法國人對分權(quán)原則的理解：行政機(jī)關(guān)不能行使司法權(quán)，同樣，司法機(jī)關(guān)也不能行使行政權(quán)；裁決行政糾紛的活動(dòng)屬于行政權(quán)的范圍，裁決其他糾紛的活動(dòng)屬于司法權(quán)的范圍，行政糾紛應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理，不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)即普通法院處理，否則便是司法權(quán)代替行政權(quán)。 ”[25] 第 13 條規(guī)定： “ 司法職能有別于、并始終獨(dú)立于行政職能。 舊制度下的高等法院在大革命后被廢除。普通法院利用其手中的權(quán)力拒絕登記、拒絕執(zhí)行行政部門反映資產(chǎn)階級利益和要求的法令，普通法院逐漸成為行政權(quán)的羈絆，普通法院與行政部門之間的對立與沖突也日趨激烈。依據(jù)第一項(xiàng)權(quán)力，一切法令在執(zhí)行前必須先在高等法院登記，如果執(zhí)行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執(zhí)行結(jié)果與法院見解相異，法院可以認(rèn)為該執(zhí)行行為無效，并可以處罰該官吏。 法國在 17 世紀(jì)時(shí)處于王政集權(quán)統(tǒng)治時(shí)期，但國王除了能掌握其私人顧問會(huì)議和專家顧問會(huì)議等的裁判權(quán)外，司法裁判權(quán)幾乎完全淪落到代表地方貴族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。 法國行政法院的產(chǎn)生，與其近代歷史發(fā)展有著極為密切 的關(guān)系。 三、法國 法國是現(xiàn)代行政法的發(fā)源地，素有 “ 行政法母國 ” 之稱。 [24] 綜上，筆者認(rèn)為，美國的行政組織制度、行政程序制度、司法審查制度、行政賠償制度以及國會(huì)和總統(tǒng)對行政的控制，保障了美國的依法行政?，F(xiàn)階段，四個(gè)范圍的管制革新標(biāo)志著行政法新變革的開始： 將公共職能委托給私人部門； 以市場約束方式代替命令 — 控制方式； 應(yīng)用 市場結(jié)構(gòu)模式 ——政府公司化； 應(yīng)用協(xié)商立法、行政爭議的非正式裁決程序等程序規(guī)則。這些法律構(gòu)成了美國行政程序法的重要組成部分，使美國行政法朝著更大的政治參與、朝著行政決策程序的最大透明度方向發(fā)展。 1974 年制定 《隱私權(quán)法》，以保護(hù)公民的隱私權(quán)和確保公民的自由。于是國會(huì)于 1966 年對《聯(lián)邦行政程序法》中關(guān)于行政公開的規(guī)定予以修訂，制定了《情報(bào)自由法》，該法規(guī)定除法定的 9 類文件外，其它政府文件必須全部公開，任何人有權(quán)要求查閱，行政機(jī)關(guān)不得拒絕。法院還在司法審查中要求行政機(jī)關(guān)在非正式程序的裁決中必須說明理由并制作必要的行政記錄以供法院審查，也加強(qiáng)了行政人員對侵權(quán)行為的賠償責(zé) 任。因此，對司法審查原告資格的限制被放寬，凡是受到行政決定影響的人，無論是直接當(dāng)事人，還是競爭權(quán)人、一般消費(fèi)者，都有權(quán)提起司法審查。 《聯(lián)邦行政程序法》制定以后的 20 年內(nèi)，美國行政法沒有重大的發(fā)展。該法規(guī)定了制定行政法規(guī)的程序 、行政裁決的程序、司法審查的形式和范圍、聽證官員的地位和權(quán)力，統(tǒng)一了聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的行政程序，為聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)規(guī)定了一個(gè)最低的程序要求，對于保障依法行政具有重要意義。在這一壓力下，羅斯?？偨y(tǒng)于1939 年命令司法部長任命一個(gè)委員會(huì) 研究 行政程序問題。隨著 獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，對于某些獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)權(quán)力的行使，法律沒有規(guī)定必要的程序限制；對于授權(quán)行政機(jī)關(guān)管理經(jīng)濟(jì)的部分法律，授權(quán)機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定聽證程序，或雖規(guī)定了聽證程序但行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行。新政的主要內(nèi)容是加強(qiáng)國家對銀行、市場和農(nóng)業(yè)的控制，實(shí)行最低工資制、社會(huì)保障制等。 1929 年，美國爆發(fā)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，直到 1933 年羅斯福當(dāng)選總統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)仍處在蕭條期。這一時(shí)期，由于傳統(tǒng)的司法審查在適用時(shí)程序上受到很大的限制，不能適應(yīng)行政機(jī)關(guān)權(quán)力擴(kuò)張以后對權(quán)利救濟(jì)的需求，普通法上的司法審查逐漸為法定的司法審查所代替，并且，法院在司法審查中采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，要求獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)行使權(quán)力必須符合下列條件： 對私人科處制裁必須法律的授權(quán)； 行政機(jī)關(guān)作出決定的程序，必須能 夠保證其決定符合授權(quán)法的規(guī)定； 行政決定必須接受司法審查； 行政決定的程序必須方便司法審查。但是，由于獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)可以擺脫政治影響、發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，可以迅速對管理中出現(xiàn)的 問題作出反應(yīng)，可以以合議制的組織形式公正地行使 中國最大的管理資源中心 第 18 頁 共 274 頁 行政裁決權(quán)，美國法院對獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)采取支持態(tài)度。以后，美國陸續(xù)建立了 60 多個(gè)獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)，解決了大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題。在州際商業(yè)委員會(huì)建立以前，國會(huì)也曾授予行政機(jī)關(guān)委任立法權(quán)或委任司法權(quán)，但不是一個(gè)機(jī)關(guān)同時(shí)行使這三種權(quán)力。結(jié)果，聯(lián)邦國會(huì)于 1887 年制定《州際商業(yè)法》，建立了州際商業(yè)委員會(huì)控制鐵路運(yùn)輸。后來，鐵路運(yùn)輸成為壟斷性行業(yè)，采取壟斷價(jià)格和歧視性的區(qū)別價(jià)格，這引起了農(nóng)民和中小 企 業(yè) 的不滿，他們要求政府對鐵路運(yùn)輸進(jìn)行控制。 當(dāng)時(shí)，首先需要解決的是鐵路運(yùn)輸問題。對于日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)問題，立法機(jī)關(guān)也無力制定詳細(xì)的法律進(jìn)行控制。美國許多學(xué)者認(rèn)為， 1887年州際商業(yè)委員會(huì)的建立標(biāo)志著美國行政法的開端。司法審查是確保依法行政的最終屏障。行政機(jī)關(guān)必須在法律授權(quán)的范圍內(nèi)依法定程序行為，這是法院對行政行為進(jìn)行司法審查 的基礎(chǔ)性原則。違憲審查根據(jù)憲法及其修正案，違法審查根據(jù)制定法、普通法及衡平法原則。 ?? 國務(wù)卿不得剝奪他人既得的權(quán)利，如企圖剝奪他人的既得權(quán)利，則他應(yīng)向法院陳述理由。該案實(shí)際上是一個(gè)復(fù)審行政機(jī)關(guān)行為的案件，即要求行政機(jī)構(gòu)發(fā)給原告委任 狀，履行一定的義務(wù)。 ”[20] 也正是這一案件使得聯(lián)邦最高法院成為聯(lián)邦憲法的最終解釋者。在官員違法侵害公民普通法上的權(quán) 利時(shí)，法院根據(jù)普通法上的特權(quán)令和衡平法上的制止令、確認(rèn)判決來約束官員的違法行為，同時(shí)也根據(jù)普通法的規(guī)則科處官員個(gè)人的賠償責(zé)任。在需要制定法律進(jìn)行干預(yù)的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)往往會(huì)制定詳細(xì)的法律，直接規(guī)定公民的權(quán)利和義務(wù)。 [19]這一時(shí)期， 行政機(jī)關(guān)在 社會(huì) 生活中的作用不占主要地位， 經(jīng)濟(jì) 活動(dòng)和社會(huì)活動(dòng)主要不是由政府干預(yù)，而是由市場調(diào)節(jié)。美國在建國之后的近 100 年間，行政法的特點(diǎn)就是：市場加法院，或者立法加法院，行政機(jī)關(guān)的作用不占主導(dǎo)地位。首先，它要求政府可以為某種行為和不得為某種行為；其次，它要求政府在行使權(quán)力時(shí)必須提供某種程序上的保障；再次，政府如果侵犯公民的自由和權(quán)利，公民可以通過司法審查獲得救濟(jì)。 美國的《權(quán)利法案》和第 14 條憲法修正案規(guī)定了公民享有的基本自由和權(quán)利，公民的自由和權(quán)利為行政權(quán)的行使確立了最低標(biāo)準(zhǔn)，即聯(lián)邦政府及州政府的活動(dòng)不得