【正文】 。 第 19 頁 共 19 頁 羅豪才、宋功德。 羅豪才。 姜明安。 余軍。 宋功德。 《韓非子》、《道德經(jīng)》、《論語》、《易經(jīng)》。 【參考文獻(xiàn)】 姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社出版。 （三）行政判決與行政協(xié)調(diào)關(guān)系的統(tǒng)一論 中國法治化的道路仍有很長的路要走，就決定了我們絕不能像西方那樣極力鼓吹 adr 機(jī)制，而我們提倡行政協(xié)調(diào)時(shí)，也必須清楚正確的認(rèn)識與定位：第一，復(fù)雜的社會生活不斷地考驗(yàn)著我們解決 問題的經(jīng)驗(yàn)和智慧，任何單一的權(quán)力運(yùn)行模式均不足以擔(dān)此重任，權(quán)力運(yùn)行的目的有賴于多種手段才能實(shí)現(xiàn)，將判決和協(xié)調(diào)有機(jī)結(jié)合在一起才有利于我們法治的前進(jìn)和長遠(yuǎn)發(fā)展；第二，法官追求實(shí)效的行政訴訟協(xié)調(diào)時(shí)，必須堅(jiān)持合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的底 第 18 頁 共 19 頁 線，以查明案件事實(shí)為基礎(chǔ)，充分拓展原被告雙方意思交流的廣度與深度，有效保障公民合法權(quán)益免受違法行政的侵害，不斷加大對行政機(jī)關(guān)違法行政的監(jiān)督力度，促其依法行政，從而最終實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治化。 （二） adr 與中國行政協(xié)調(diào)機(jī)制的橫向比較 西方的 adr 機(jī)制與我國的行政訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制產(chǎn)生的語境不同，其所擔(dān)負(fù)的功能也是不一樣的：我國的法治現(xiàn)代化仍在進(jìn)行時(shí)，法治還未完全建立，依法辦案的理念猶需加強(qiáng)，在實(shí)踐中行政干預(yù)司法的現(xiàn)象大量存在，行政協(xié)調(diào)是作為相對弱勢司法權(quán)維護(hù)公民合法權(quán)益的救濟(jì)手段而存在 的，司法監(jiān)督違法行政的職能并未得到充分全面的發(fā)揮。一般認(rèn)為，司法訴訟程序具有高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當(dāng)事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷 ，而 adr 則可以有效地克服上述缺陷。 四、 adr 行政協(xié)調(diào)機(jī)制的中國式解讀與定位 （一） adr 產(chǎn)生的西方背景 替代性糾紛解決機(jī)制（ alternativedisputeresolution，簡稱 adr），自立憲以來，隨著司法獨(dú)立制度的發(fā)展與成熟，以法院司法權(quán)為核心的審判型糾紛解決機(jī)制一直是西方社會維系整個(gè)政治和社會秩序的基本支點(diǎn)，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能。 行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間所達(dá)成意思合致的意思表示，是否有對抗第三人之效力，殊值疑問。而將行政協(xié)調(diào)過程公開，無疑將侵犯到行政相對人的隱私。這時(shí)，行政協(xié)調(diào)的結(jié)果應(yīng)向社會作出相應(yīng)公開，并且為第三人提供救濟(jì)的途徑。行政協(xié)調(diào)在涉及第三人利益場合，鑒于第三人與本訴原、被之間特殊利害關(guān)系，應(yīng)將第三人統(tǒng)一納入?yún)f(xié)調(diào)程序。在行政協(xié)調(diào)時(shí)，如不把第三人納入其中，即使協(xié)調(diào)成功也不能真正案結(jié)事了。 有些原告在行政訴訟之外還有其他目的，追求訴 訟之外的非法利益，對于主持行政協(xié)調(diào)的法官來說，在訴訟中審查原告訴訟的真實(shí)意圖是否合法顯得格外重要，如果原告所謀的利益非法，采取行政訴訟是為了迫使行政機(jī)關(guān)作出讓步以滿足其非法目的，筆者以為，此種情況下，法官不能縱容行政機(jī)關(guān)與原告私下達(dá)成非法交易，同時(shí)行政機(jī)關(guān)也應(yīng)據(jù)理力爭，堅(jiān)決杜絕此種訴訟惡習(xí)。如果認(rèn)為行政協(xié)調(diào)能解決案件的工具價(jià)值為正價(jià)值，其損及法治的法律后果為負(fù)價(jià)值，只有在正價(jià)值與負(fù)價(jià)值對沖為正的情況下，才能適用行政協(xié)調(diào)；如果對沖為負(fù)，則可能損及法治的基礎(chǔ)，此時(shí)必須以行政判決為主導(dǎo)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。 以上思維徑路并非絕對，行政機(jī)關(guān)行政行為背后潛藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，對利益的追逐是導(dǎo)致違法行政的一個(gè)非常重要因素，如果一味追求行政協(xié)調(diào)，而硬性阻止 判決進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，那么失去制衡的違法行政勢必肆無忌憚地侵犯公民合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)不具有 糾錯(cuò) 能力成為此類案件的共通之處，而實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)為了息訴寧人，往往對原告采取物質(zhì)補(bǔ)償?shù)氖侄危珔s徒增了糾紛解決的社會成本，損失了國家利益，所以針對確認(rèn)違法的案件類型，應(yīng)該堅(jiān)決以判決監(jiān)督違法 行政。而行政協(xié)調(diào)則不具有這樣的效果，如果被告撤銷或者改變原具體行政行為后，行政機(jī)關(guān)又重新作出基本相同的行政行為的 ，此時(shí)為了徹底定紛止?fàn)?，?yīng)該適用判決解決。同時(shí)在第五十五條規(guī)定： 人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體的行政行為基本相同的具體行政行為 。同時(shí)，公民基本權(quán)利受損的行政訴訟附帶賠償案件中，由于行政行為違法性確認(rèn)是國家賠償?shù)南戎靡?，法院對行政機(jī)關(guān)行政行為的違法性作出確認(rèn)時(shí)，應(yīng)充分發(fā)揮憲法賦予審判權(quán)監(jiān)督違法行政的職能，將行政協(xié)調(diào)侵蝕法治基石的危險(xiǎn)攔在 防護(hù)欄 之外，也避免了國家利益的流失，所以法院對行政行為合法性應(yīng)作出明確確認(rèn)，而不應(yīng)協(xié)調(diào)。 行政訴訟附帶賠償案件中侵犯公民基本權(quán)利的違法性確認(rèn)案件 法治的精神在于保障人權(quán)，依法行政也必須以公民的基本權(quán)利為界限。比如衛(wèi)生行政執(zhí)法部門依據(jù)保障社 會公共衛(wèi)生安全的職權(quán)對某相對人作出衛(wèi)生 第 12 頁 共 19 頁 行政處罰，如果相對人不服提起訴訟，行政機(jī)關(guān)或許可以通過協(xié)調(diào)避免敗訴，但是該協(xié)調(diào)卻以犧牲職權(quán)為代價(jià)，公眾的衛(wèi)生安全亦