【正文】 ? 一般要經(jīng)過(guò)激烈的，甚至多次司。 ? 美國(guó) 憲法第 2條第 2款規(guī)定，總統(tǒng)有權(quán)提名，并在取得參議院同意后，任命聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官。 ? 任命本身就是一種國(guó)家榮譽(yù)，這有利于強(qiáng)化法官對(duì)職業(yè)的神圣感和使命感，從而嚴(yán)格依法行事； ? 由于任命法官的主體地位相對(duì)較高，有利于防止地方勢(shì)力的干擾，從而保證獨(dú)立行使司法權(quán)，避免司法腐敗行為。 ? 二是程序合格，一般都要經(jīng)過(guò)多次司法考試和長(zhǎng)期的司法實(shí)習(xí)和律師工作經(jīng)歷，以使之具有良好的法律專業(yè)素質(zhì)。 ? 法國(guó)法官的選任也有類似規(guī)定。 ? 大陸法系 國(guó)家的法官也要求具有一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 ? 英國(guó)要求法官最低必須從事執(zhí)業(yè)律師 7年以上。 ? 所有的司法人員在參加司法工作之前都必須參加相應(yīng)的司法考試，并成績(jī)合格，而法官在司法考試合格的基礎(chǔ)上還必須從事一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的律師或檢察官業(yè)務(wù)后才能得到任命。 ? ④ 比較完備的法官培訓(xùn)制度、嚴(yán)格的考檢制度和彈劾罷免制度。 ? ② 在法官的任命程序上極為嚴(yán)格。 ? 因此目前西方國(guó)家的陪審制日漸衰落。 2．陪審制度日漸衰退 ? 陪審制曾在西方受到高度重視，但在現(xiàn)階段西方多數(shù)國(guó)家對(duì)陪審制持否定態(tài)度，這是因?yàn)榕銓弳T大都不懂法律，辦事效率低，而法官因受法律約束，又不易出現(xiàn)專斷現(xiàn)象，干預(yù)了司法權(quán)的獨(dú)立性。 三、當(dāng)代西方國(guó)家司法制度的發(fā)展趨勢(shì) ? 1．兩大法系國(guó)家審判制度日趨接近 ? 2．陪審制度日漸衰退 ? 3．法官制度走向健全和完備 ? 4．檢察機(jī)關(guān)的職能日益增強(qiáng)和擴(kuò)大 ? 5．司法行政機(jī)關(guān)職權(quán)走向廣泛和強(qiáng)化 ? 6．司法考試制度日趨嚴(yán)格和完善 ? 7．律師制度也日漸發(fā)達(dá)和完善 1．兩大法系國(guó)家審判制度日趨接近 ? 兩大法系的審判制度之間雖然有這樣或那樣的差異，但其差異并不是絕對(duì)的，隨著各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、文化的交流和相互影響，特別是司法制度改革的進(jìn)行，差別已日益縮小。 ? 在開庭過(guò)程中，法官的調(diào)查詢問(wèn)權(quán)又受到極大限制，法官必須在時(shí)間和手段都極為有限的情況下于控辯雙方的唇槍舌劍當(dāng)中把握案件事實(shí)，并進(jìn)而從紛繁復(fù)雜的判例中抽象出適用于本案的一般原則和法律規(guī)范。 ? 大陸法系 國(guó)家實(shí)行 職權(quán)主義 訴訟模式，法官在開庭前已大量接觸證據(jù)和案卷材料，開庭過(guò)程中，又擁有廣泛的調(diào)查詢問(wèn)權(quán)，法官有足夠的時(shí)間和手段查清案件事實(shí)； ? 同時(shí)，成文法本身?xiàng)l理清晰、邏輯嚴(yán)整、內(nèi)容完備，因而無(wú)論是事實(shí)的認(rèn)定還是法律的適用對(duì)于法官來(lái)說(shuō)都不困難，對(duì)法官素質(zhì)的要求相應(yīng)較低。具有很大的“非官僚化”的獨(dú)立性。 5．不同體制造就的不同法官 ? 大陸法國(guó)家的法官普遍帶有“官僚”的氣息，其思維方式呈現(xiàn)出“向心”的傾向。 ? 在英美法國(guó)家的司法體系中，由于法官在行使職權(quán)時(shí)有很大的自主權(quán)，所以就不可避免地降低了書面文件的重要性，因?yàn)樗麄兊呐袥Q并不建立在大量書面文件的基礎(chǔ)上。 ? 在英美法官的觀念中，只有流動(dòng)的、彈性的或有限確定的法律規(guī)則才是調(diào)節(jié)變化中的社會(huì)關(guān)系的最佳規(guī)則，法官應(yīng)當(dāng)從立法規(guī)定的抽象原則中引出細(xì)則，通過(guò)正確地適用原則來(lái)發(fā)展原則，并且在受理新奇的或復(fù)雜的案件時(shí)有足夠的自由裁量權(quán)以創(chuàng)造新規(guī)則適應(yīng)新的情況。 ? 大陸法系判決書內(nèi)容簡(jiǎn)單，幾乎是千篇一律的三段論式結(jié)構(gòu)，沒(méi)有多大學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值。 ? 各個(gè)法官都力求揭示出引導(dǎo)其作出結(jié)論的理智活動(dòng)過(guò)程，因而判決書本身往往就是一篇很好的法學(xué)著作，具有很高的研究?jī)r(jià)值，這有助于提高人們對(duì)法官社會(huì)地位的評(píng)價(jià)。 ? 英美法系 國(guó)家司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)以法官的主動(dòng)性和創(chuàng)造性來(lái)確保判決之公正，不追求法律執(zhí)行的僵硬統(tǒng)一；偏好靈活性規(guī)則。 美國(guó)州法院系統(tǒng)法官之間的薪金及其與聯(lián)邦法院法官的薪金相比差距也不大?！? ? 如 英國(guó) 高等法院和刑事法院法官之間的地位差別不大，各級(jí)法院內(nèi)部的法官之間差別更是微乎其微。 ? “一州之內(nèi)的法院，有的是州政府設(shè)立的，有的是地方（市或郡）政府設(shè)立的，那些法院的管轄權(quán)往往互相重疊，互相交錯(cuò)。 ? 在 英美法系 國(guó)家，因不同法官之間地位和待遇上近似平等，故法官希望通過(guò)晉升而加薪和提高地位的愿望不強(qiáng)烈，法院的級(jí)別獨(dú)立更能得到保證。 ? 大陸法系 國(guó)家高低級(jí)法官間差別明顯，處于權(quán)力結(jié)構(gòu)底層的年輕初級(jí)法官待遇和地位最低，職位由低到高，法官的薪俸也相應(yīng)增加。 二、大陸法系和英美法系有司法體制上的不同特征 ? 1．“森嚴(yán)”與“溫和”的權(quán)力等級(jí) ? 2．審判活動(dòng)的集中性與分散性 ? 3．對(duì)規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 4．書面文件的不同意義 ? 5．不同體制造就的不同法官 ? 6. 訴訟模式不同 1．“森嚴(yán)”與“溫和”的權(quán)力等級(jí) ? 大陸法系 國(guó)家是一種級(jí)別式的司法體制，其特點(diǎn)是：司法機(jī)構(gòu)按照嚴(yán)格的級(jí)別序列組成，通過(guò)官員的晉級(jí)制度和其他制度保證級(jí)別系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，法官的判決具有立法的作用。 ? 英美法系 的法官對(duì)法律的發(fā)展起重要作用。 4．在法官的作用上 ? 大陸法系 的法官?zèng)]有立法權(quán)，影響較小。）都是通過(guò)法官審理案件創(chuàng)建的判例法體系。 ? 英美法系采取歸納法。 3．在法律推理形式和方法上 ? 大陸法系采取演繹法。在部門法上，英美法系國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的民法部門，而以財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法等部門法調(diào)整私有關(guān)系。 2．在法律結(jié)構(gòu)上 ? 大陸法系 以成文法為表現(xiàn)形式，結(jié)構(gòu)比較單一。 ? 英美法系 是西歐唯一獨(dú)立于羅馬法之外的法律體系，是在日耳曼法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，以普通法作為其法律制度的基礎(chǔ)。羅馬法中反映簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)關(guān)系的法律制度是大陸民法的主要來(lái)源。“ ? ③ 最理想的方案是：借鑒許多大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的行政法院。同時(shí)，提高法院的審級(jí)，凡以政府為被告的，原告有權(quán)要求與被告上級(jí)政府同級(jí)的法院管轄該案。 ? WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭(zhēng)端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是 WTO法律框架中很重要的內(nèi)容。 中國(guó)入世與行政訴訟制度變革 ? WTO的宗旨 在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員的政府行為，通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供審查的機(jī)會(huì)，及時(shí)糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。 ? 1987年 1月 1日起生效的《治安管理處罰條例》規(guī)定，治安行政案件可以向法院起訴。 ? 仿效英國(guó)采取普通法院制的國(guó)家有 美國(guó)、澳大利亞、新西蘭、印度、阿根廷 等。在同一個(gè)程序中，原告可以申請(qǐng)任何一個(gè)或幾個(gè)令狀。一般訴訟原則和程序也適用于行政訴訟。 英美法系 行政訴訟 ? 審查的主要根據(jù)是越權(quán)無(wú)效原則。法國(guó)的行政法院在判決時(shí)所依據(jù)的主要是判例。 ? ② 損害賠償訴訟 ，又稱完全管轄范圍內(nèi)訴訟。公民和社會(huì)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為損害其權(quán)利和利益時(shí)，提起行政訴訟。 ? 另一種是 以英國(guó)為代表的普通法系國(guó)家 ，由普通法院 根據(jù)受到行政機(jī)關(guān)不法行為侵害的利益關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查，稱為 司法審查 。 1. 西方國(guó)家的行政訴訟制度 ? 西方國(guó)家的行政訴訟制度有兩種模式： ? 一種是 以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家 ，在普通法院以外單獨(dú)設(shè)立與之平行的專職受理行政訴訟的 行政法院 。 ” 行政訴訟制度 ? 行政訴訟作為一種獨(dú)立的訴訟是資產(chǎn)階級(jí)革命以后的產(chǎn)物，并隨著資產(chǎn)階級(jí)民主制度的建立而逐步發(fā)展。 我國(guó)在建立違憲和違法審查機(jī)制過(guò)程中的 四個(gè)歷史拐點(diǎn) 拐點(diǎn)一 ， 2023年 《 立法法 》 的頒布 ， 明確了全國(guó)人大有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) ， 同時(shí)公民個(gè)人可以提出審查建議； 拐點(diǎn)二 ， 2023年 5月 ， 孫志剛事件后三博士以普通公民身份向全國(guó)人大提請(qǐng)違憲審查 ， 試圖在程序上啟動(dòng)中國(guó)的違憲審查機(jī)制； 拐點(diǎn)三 ， 2023年 5月 ， 全國(guó)人大設(shè)立法規(guī)審查備案室 ， 負(fù)責(zé)法規(guī)備案 ， 重點(diǎn)審查下位法與上位法尤其是與憲法的沖突和抵觸； 拐點(diǎn)四 ， 2023年 12月 ,全國(guó)人大完成對(duì) 《 法規(guī)備案審查工作程序 》 的修訂 ， 并通過(guò) 《 司法解釋備案審查工作程序 》 。 ? 而且誰(shuí)來(lái)監(jiān)督憲法監(jiān)督委員會(huì)也是個(gè)理論難題。 ? 我國(guó)有些學(xué)者建議在我國(guó)可以建立一個(gè)和全國(guó)人民代表大會(huì)平行的 憲法監(jiān)督委員會(huì) 來(lái)行使違憲審查權(quán)，這是根本不可取的，它背離了民主集中制原則。 違憲審查制度的現(xiàn)狀和前景分析： ? 從目前來(lái)看，由 憲法法院和普通法院 行使違憲審查權(quán)的國(guó)家占絕大多數(shù)，由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的國(guó)家也在逐步進(jìn)行改革。而且，由于該法律并未實(shí)施，也就不會(huì)產(chǎn)生所謂的溯及力問(wèn)題。 ? 實(shí)際中的做法是，若當(dāng)事人已受或正受違憲法律的刑事制裁，則宣布該法違憲就有溯及力，若當(dāng)事人受到的是違憲法律的民事或其它制裁，則不認(rèn)為其有溯及力。 ② 效力比較： ? 美國(guó)的聯(lián)邦最高法院作出的法律違憲判決僅對(duì)訴訟當(dāng)事人適用，法院并不能據(jù)以直接撤消違憲的法律，不過(guò)因?yàn)槊绹?guó)是判例法國(guó)家，其判例對(duì)法院有約束力，因而，后來(lái)的法律也不能再適用宣布違憲的法律了，這也就等于廢除了該法?！? 德國(guó)憲法法院 ? 德國(guó)憲法法院法官的選舉是非常嚴(yán)格的。” ? 法國(guó)的憲法委員會(huì)是獨(dú)立于司法系統(tǒng)之外的。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命。三人由共和國(guó)總統(tǒng)任命，三人由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，三人由參議院院長(zhǎng)任命。 ? 法國(guó)憲法 56條規(guī)定“憲法委員會(huì)的成員為九人，任期九年，不得連任。大法官享有憲法規(guī)定的許多特權(quán)。 ? （ 3）法國(guó)的憲法委員會(huì)并不具備司法審判方式的性質(zhì)，是一種全新的，專門的審查方式； ? （ 4）憲法法院則兼具多種活動(dòng)方式，行使多種職能，比較有效的行使了違憲審查權(quán)。 結(jié)論： ? （ 1）由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查的效果顯然不如后三種審查方式，甚至連審查的具體程序都沒(méi)有，所以現(xiàn)在仍實(shí)行這種模式的國(guó)家，大多將審查權(quán)下放到專門的憲法法院之中，并建立了一整套完整的審查程序。 ? 在德國(guó)，公民和國(guó)家機(jī)構(gòu)均能成為憲法訴訟的主體，但必須以書面形式提出。因而，這種審查權(quán)起到了立法權(quán)的作用。憲法委員會(huì)的裁決期限為 1個(gè)月，緊急情況下減為 8天。 ? 它們通常的做法是：一旦法律予以公布，則不再進(jìn)行審查。 ③ 憲法委員會(huì) ? 憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)主要是事先審查，且行使審查權(quán)主要依靠書面審查和抽象審查，這樣做不夠民主，帶有很強(qiáng)的政治性和主觀傾向性；但是卻有效的縮小了審查的范圍，使違憲審查真正落到了實(shí)處。 ? 根據(jù)分權(quán)原則，這些國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)各司其職，議會(huì)的法律和行政機(jī)關(guān)的法規(guī)不必法院審查即可生效，就算是違憲的，而且引起了不良的社會(huì)影響，但只要沒(méi)有遇到具體的訴訟案件，法院就不得主動(dòng)對(duì)其進(jìn)行審查，可以說(shuō)是一種“不告不理”。 （ 2）違憲 審查活動(dòng)方式 的比較分析： ? ① 立法機(jī)關(guān) ? 立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)主要依靠書面審查和抽象審查，沒(méi)有固定的審查程序，既有事先審查，也有事后審查，審查內(nèi)容以行政法規(guī)，地方立法和地方性法規(guī)為主，對(duì)于立法機(jī)關(guān)自己的立法也要進(jìn)行審查，但若違憲，一般并不宣布違憲并廢止，而是進(jìn)行新的立法以代替舊法，以保證立法機(jī)關(guān)自身的尊嚴(yán)和統(tǒng)治地位。 ? （ 2）憲法委員會(huì)不接受公民個(gè)人的憲法訴訟，表明了其政治機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)的本質(zhì)。 ? ② 由普通法院行使違憲審查權(quán)的范圍和由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍相同，只不過(guò)普通法院的審查機(jī)制更完備。沒(méi)有所謂的好模式和壞模式，只有適合國(guó)情與否之分。 結(jié)論： ? （ 1）由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的主要原因是為了保證權(quán)力的高度統(tǒng)一，保證集權(quán)，保證一切權(quán)力集中在國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)； ? 由普通法院行使違憲審查權(quán)是為了強(qiáng)化司法權(quán)在國(guó)家政治生活中的作用，使司法權(quán)相對(duì)于立法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到一種平衡或者說(shuō)是制衡，保證分權(quán)； ? 由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)既是為了避免立法權(quán)自身審查的尷尬，更是為了防范司法權(quán)，以確保人民主權(quán)原則； ? 由憲法法院行使違憲審查權(quán)是弱化普通法院的司法權(quán)的手段，同時(shí)又減輕了普通法院的負(fù)擔(dān)，從而保證了違憲審查的有效進(jìn)行。 ? （ 3）主觀性較強(qiáng)，易受政黨的政策影響。 缺點(diǎn) ? （ 1）和普通法院行使違憲審查權(quán)一樣，也有合法性和合理性的質(zhì)疑。 憲法法院行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點(diǎn)： ? （ 1）既能受理公民的訴訟，以保護(hù)公民權(quán)利，又能行使抽象審查權(quán)。 ? 目前由憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)的典型國(guó)家只有法國(guó)。 ? （ 2）在操作層面也存在種種缺陷，主要是抽象審查，不利于保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利；其次還包括事先審查的片面性和申訴權(quán)力的局限性。 ? （ 2）既避免了立法機(jī)關(guān)自己審查自己的尷尬，又防止了司法機(jī)關(guān)故意弄權(quán)的發(fā)生，維護(hù)了人民主權(quán)原則。 高考學(xué)生狀告教育部侵犯其依照憲法規(guī)定所享有的平等受教育權(quán)案 ? 又稱奧地利模式、歐洲模式 ? 由奧地利在