【正文】 二00五年六月九日第 13 頁 共 13 頁。 亮 甘肅合睿律師事務(wù)所 本意見書僅供貴行決策時參考。 另外，由于以上各方案所涉權(quán)利各不相同相互并不沖突，貴行可根據(jù)實際情況，在綜合考慮的基礎(chǔ)上，選擇一種或幾種擔保方案同時實施。如：效益良好的能源型大型國企做保證或以大中城市的土地使用權(quán)、建筑物進行抵押，在風險發(fā)生、工程項目本身無法償債時，擔保財產(chǎn)仍為優(yōu)良資產(chǎn)可保證貴行債權(quán)的最終實現(xiàn)。工程貸款時即便以項目所有資產(chǎn)進行過擔保，一旦項目失敗，由于擔保權(quán)、債權(quán)義務(wù)主體均局限于工程項目本身而項目資產(chǎn)又很難變現(xiàn)，可能導(dǎo)致貴行持有的債權(quán)和擔保權(quán)同時落空。 建議：由信譽良好的第三方提供保證或以第三方優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進行抵押、質(zhì)押。 至于保證合同的形式，通常有以下三種：保證人與債權(quán)人訂立合同；保證人與債權(quán)人、債務(wù)人共同訂立合同；保證人單獨出具保證書。 在實踐中保證擔保的真正風險在于保證人的選擇即保證人是否具有償債能力。包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、廣播電臺、電視臺等。按保證方式可分為一般保證和連帶保證，在實踐中貴行最好選擇連帶保證以有利于自己債權(quán)的實現(xiàn)。 應(yīng)注意，全民所有制單位以專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當經(jīng)上級主管機關(guān)批準；中國單位或者個人以專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)向外國人出質(zhì)的，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門的批準。管理部門可借助登記對權(quán)利轉(zhuǎn)讓的合法性進行審查，非法出質(zhì)的不予登記。 以依法可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。人身權(quán)與人身不可分離，不能轉(zhuǎn)讓。 知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，是指以可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)和專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利為標的而設(shè)定的質(zhì)押。 以知識產(chǎn)權(quán)為質(zhì)押 非上市公司股權(quán)變現(xiàn)較難，最后取得的可能是盈余分配權(quán)及剩余財產(chǎn)分配權(quán)和公司股東權(quán)益。上市公司股票變現(xiàn)容易，但價格不穩(wěn)定； 貴行在依法進行質(zhì)押及登記的同時，也應(yīng)注意到：但在操作過程中應(yīng)注意到，根據(jù)我國《公司法》、《證券法》的規(guī)定，股份在限制轉(zhuǎn)讓期間，不得用于質(zhì)押，主要有以下三種：其一，股份有限公司的發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；其二，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的本公司股份在任職期間不得轉(zhuǎn)讓；其三，記名股票于股東大會召開前30日內(nèi)或決定分配股利的基準日前5日內(nèi)，不得進行股東名義的變更登記。 債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時，質(zhì)權(quán)人可以根據(jù)法律、法規(guī)許可的方式取得公路收費權(quán)，并實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。但以公路橋梁、公路隧道或公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的如以公路收費權(quán)出質(zhì)，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于收費公路項目貸款擔保問題的批復(fù)》中規(guī)定，公路建設(shè)項目法人可以用收費公路的收費權(quán)質(zhì)押方式融資，向銀行申請貸款。 質(zhì)押時應(yīng)進行登記并及時通知相應(yīng)收益的付費方，否則可能導(dǎo)致收益權(quán)的質(zhì)押落空，給貴行質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)帶來障礙。 目前，我國法律對各種形式的收益權(quán)是否能夠出質(zhì)尚無明確規(guī)定，但收益權(quán)確具備可出質(zhì)權(quán)利的以下要件：其一，屬私法上的財產(chǎn)權(quán)；其二，是可讓與的財產(chǎn)性權(quán)利；其三，是特定機構(gòu)管理的收益權(quán)。即使貴行取得開戶行的承諾（如承諾在債務(wù)人不履行債務(wù)時限制債務(wù)人提取款項，或根據(jù)債務(wù)人帳戶質(zhì)押時承諾直接扣劃款項對債權(quán)人清償），貴行仍會因不占有帳戶及資金，無法對抗債務(wù)人的其他債權(quán)人，而喪失該帳戶質(zhì)押的擔保意義。 A、如果貴行是該質(zhì)押帳戶的開戶行，由于作為債權(quán)人的貴行實際占有（作為開戶行）并控制質(zhì)押帳戶，在債務(wù)人承諾帳戶內(nèi)資金擔保債務(wù)的情況下，貴行的擔?？梢垣@得實現(xiàn)。在我國現(xiàn)有法律環(huán)境下，對帳戶質(zhì)押可以有以下分析： 封金即對金錢包封，在現(xiàn)代社會較為少見。在金錢上設(shè)定質(zhì)權(quán)，必須對金錢進行特定化。帳戶本身是不能變現(xiàn)的，價值在于帳戶中的資金。以特定帳戶進行金錢質(zhì)押 C、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施等。 B、國家機關(guān)的財產(chǎn)； A、不得轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)；在實踐中，貴行應(yīng)充分認識到下列動產(chǎn)不得作為質(zhì)物，如：一般動產(chǎn)質(zhì)押自動產(chǎn)交付之日起生效。在貴行向基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)建設(shè)相關(guān)項目開展貸款業(yè)務(wù)過程中，常用的是權(quán)利質(zhì)押。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 質(zhì)押通常分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 二、關(guān)于質(zhì)押擔保方案及風險的分析當然也必須在辦理抵押登記后才能生效。 集合抵押與財團抵押近似，是以財產(chǎn)集合體為標的物的抵押。財團抵押設(shè)定后，抵押財產(chǎn)清單所列財產(chǎn)不得單獨轉(zhuǎn)讓，也不得為抵押人的普通債權(quán)人所強制執(zhí)行，較全面的保障了債權(quán)人的利益。貴行在向企業(yè)融資貸款時，以其所有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利分別設(shè)定擔保物權(quán)，會使交易成本增加。 財團抵押是抵押人以其所有的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)等各種不同類型的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的集合體為標的設(shè)定的抵押，抵押的財產(chǎn)種類包括企業(yè)的專利權(quán)、注冊商標專用權(quán)。 財團抵押和集合抵押”其中的“依法獲準尚未建造建筑”即屬于這里所討論的待建建筑。 待建建筑的抵押屬未來財產(chǎn)