【正文】 　　[40]參見鄭玉波《民法債論文選輯編輯說明》第四點(diǎn)，以及王澤鑒的論文《中國繼受歐陸法》(德文)，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊(cè).你好哦啊。所以五編制在我國由來已久，一直沒有分歧意見.　　[38]梅仲協(xié)：《民法要義》初版序言。　　[36]例如前引《比較法總論》第282頁以下。　　[34]見前引《德國民法法典的編纂經(jīng)驗(yàn)》一文。　　[32]《德國民法總論》一書中，用專門一節(jié)論述德國民法典的思維風(fēng)格、用語和體系，講得很好，值得參看?！　30]拉德布魯赫的話巳見前?！　28]法國民法典已將此種制度廢除?！　27]見親屬編的立法理由。　　[25](日本)巖波版《法律學(xué)辭典》，昭和12年，第2471頁?？舜模骸堵哉摰聡穹ǖ浼捌涫澜缬绊憽芬浴睹穹ǖ捏w系與發(fā)展》，中國政法大學(xué)教材，第126頁?！　23]K　　[21]我國《民法通則》沿襲蘇俄民法的辦法?！　19]關(guān)于這一點(diǎn)，參看王家福等《合同法》，社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第43—44頁?！　18][法]勒內(nèi)　　[16]參見《比較法總論》第27274頁?！　14]這些被編集為《立法材料》，見拉侖茲：《德國民法總論》第七版，第l7頁?！　12]《現(xiàn)代外國法典叢書》《獨(dú)逸民法(1)民法總則》第23頁?！　11]關(guān)于德國的法典論爭(zhēng)，參考《民事法學(xué)辭典》下冊(cè)第1851頁?！　10]海恩茨　　[8]潘德克頓學(xué)派一詞在我國被譯成各種詞語，如“羅馬法繼受學(xué)派”(見《法學(xué)澤叢》1983年第1期中的《略論德國民法典及其世界影響》一文)、“法典編纂學(xué)派”(見前引《比較法總論》第260頁)、“學(xué)說匯纂學(xué)派”(見《比較法總論》第267頁)、羅馬法著作選學(xué)派(見沈達(dá)明等《德意志法上的法律行為》一書)、學(xué)說匯編學(xué)派(見《當(dāng)代主要法律體系》中譯本第83頁)等。民法總則》，第27頁?！　侗容^法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社出版，第291頁以下?！　4]關(guān)于本法典，參考日本有斐閣版《民事法學(xué)辭典》1960年版，下冊(cè)第1801頁?！　3]〔美〕艾倫全文待續(xù))　　注釋:　　[1]德國的法律，和多數(shù)外國一樣，前面都不冠以國名，不像我國，在每一個(gè)法律前都冠以“中華人民共和國”字樣?！　∫虼?，研究、探討德國民法典，從其中取得經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以促進(jìn)我國的立法工作和研究工作，仍不失為我國民法學(xué)者的重要任務(wù)。臺(tái)灣在民事法律方面雖然也受到美國法的影響(如在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法與公司法等方面)，但總地看來，德國法的影響仍占主要地位。這可以從近十余年來民法書刊中看到。在民法教學(xué)中因此也不再依5編制講學(xué)，但是到80年代后半期，德國民法的影響又在各方面表現(xiàn)出來，特別在某些教科書中 [39]。以后各次民法草案未采五編制?！　≈腥A人民共和國成立后，長(zhǎng)期沒有制定民法。 [38]”所以說舊中國的民法，是繼受德國民法典而來，實(shí)不為過。以后五編的內(nèi)容則多來自德國民法典。起草民法時(shí)，自始即決定采用五編制。當(dāng)時(shí)中華民國國民政府在南京成立，設(shè)立立法院。本文只就它對(duì)中國的影響加以論述。德國民法典說明了這一點(diǎn)?！　∮纱丝梢姡瑢?duì)于一個(gè)重大的法典，其立法精神當(dāng)然重要，立法技術(shù)也是重要的?！?[35]　　上述兩種基礎(chǔ)顯然是當(dāng)初民法典的制定者所安排的。此外，德國判例還利用這一條發(fā)展了一些新的原則，如“交易基礎(chǔ)消滅”、“濫用權(quán)利”等，“從而修正了民法典契約法中最初的個(gè)人主義的僵硬性。德國有許多對(duì)民法典加以發(fā)展的判例都是以這一條為判決基礎(chǔ)的。　　另一種基礎(chǔ)是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁余地的一種規(guī)范。這些例說明德國民法典在其概括性規(guī)定中包含有法官可以據(jù)以發(fā)展這種規(guī)定的余地。又如關(guān)于一般契約條款，民法典中并無規(guī)定，但隨著壟斷性企業(yè)的發(fā)達(dá)，法院認(rèn)為有對(duì)之加以管制的必要。這種規(guī)定為“發(fā)展”留下了余地?！　∵@種基礎(chǔ)有兩種。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎(chǔ)?！　⊥ㄟ^判例以補(bǔ)充、發(fā)展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。而在情況可能時(shí)或在問題初發(fā)生時(shí)，常常只采用后一種辦法。一是法院的判例?！　∫话倌陙恚聡诿袷路ǚ矫?，主要通過兩種渠道去補(bǔ)充、修正、發(fā)展民法典，使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。有一些與德國民法典同時(shí)存在甚至在它之后的民法典在臨到社會(huì)變革時(shí)都不存在了。這個(gè)期間，德國經(jīng)歷了幾次極其深刻的社會(huì)震蕩，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)面目大改，而民法典，除親屬法經(jīng)過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改?！　〉聡穹ǖ淞⒎夹g(shù)的優(yōu)越性在今天看來已完全可以肯定。德國在民事訴訟中采用強(qiáng)制律師主義，德國的法學(xué)教育和法學(xué)理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點(diǎn)。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。一方面，法典的嚴(yán)格性使法律的硬性規(guī)定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性?！?[32]　　(4)優(yōu)越性?！　〉聡穹ǖ溆袝r(shí)也使用一些概括好、抽象的用語去表達(dá)一些無法確定的概念，例如“重大事由”(第626條)、“重大過失”(第52l條)、“公平的方法”(第313l7條)、“不公平”(第319條)等，不過也都用得恰如其分。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點(diǎn)，就是一些普通的用語，也是如此。德國民法典以概念的細(xì)密精確，用語嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱。德國民法典用“適用”(第342條)、“準(zhǔn)用”(第27條)、“不適用”(第l73條)，等字樣，以表明各個(gè)條文間的關(guān)系，避免條文的重復(fù)，而又盡量不使出現(xiàn)漏洞?！　≡谟ⅰ⒚赖姆芍?，常有很長(zhǎng)的“定義條文”，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的“以身后處分(即因死亡而發(fā)生效力的處分)”，第194條中的“請(qǐng)求他人作為或不作為的權(quán)利(請(qǐng)求權(quán))”實(shí)際上都是定義。德國民法典常常用“等”、“其他”字樣，例如第823條規(guī)定侵權(quán)行為的受害客體，在列舉了“他人的生命、身體、健康、　自由、所有權(quán)”之后，接著規(guī)定“或其他權(quán)利”。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規(guī)定的事物逐一羅列?！　?2)適度概括的規(guī)定方法。例如關(guān)于物的買賣的債的關(guān)系，我們應(yīng)該按著買賣(第2編第7章第1節(jié))、雙務(wù)契約(第2編第2章第2節(jié))、契約的一般規(guī)定、債的一般規(guī)定的順序去查，最后直到總則編。例如關(guān)于契約的成立，在第2編第2章里規(guī)定了，到規(guī)定各種債務(wù)關(guān)系時(shí)，就不再逐一規(guī)定。在“買賣及互易”(第2編第7章第1節(jié))、“侵權(quán)行為”(同上第25節(jié))各節(jié)里，這種規(guī)定方法最為典型。各節(jié)也是一樣。物權(quán)編也是一樣，由各種物權(quán)都具有的占有始，而后規(guī)定各種物權(quán)。在編以下分章、由章而節(jié)，也是由一般到個(gè)別，由抽象到具體。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發(fā)，逐步走向具體。德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題。以下就這三點(diǎn)加以說明，然后指出其優(yōu)越之處。在規(guī)定方法上，采取適度的概括方法?！　?二)立法技術(shù)　　德國民法典在立法技術(shù)方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。正因如此，一些法學(xué)家在論及德國民法典時(shí)，除了經(jīng)常引用拉德布魯赫的那句警句之外 [30]，還經(jīng)常引用齊特爾曼的話：德國民法典是“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端。但這些都只是當(dāng)時(shí)已成立的法律關(guān)系的記錄，沒有什么新意。在民法典于1896年夏季在帝國國會(huì)通過時(shí)，社會(huì)民主黨投了反對(duì)票，正是因?yàn)檫@個(gè)原故。當(dāng)?shù)聡穹ǖ涞谝徊莅腹己?，著名的社?huì)主義者安東德國民法典仍以過失原則作為侵權(quán)行為的普通原則?！　?3)制定德國民法典時(shí)，資本主義已走向壟斷階段，民法中已出現(xiàn)一些新的問題和處理這些問題的辦法，但是德國民法典卻對(duì)這些新問題視而不見，對(duì)這些新辦法拒不接受。.而德國民法典規(guī)定對(duì)土地的買回期可以長(zhǎng)達(dá)30年(第503條)。至于買回，法國民法典規(guī)定約定買回期間不得超過5年，超過5年的，應(yīng)縮短至5年。德國民法典既在物權(quán)編中規(guī)定了物權(quán)的先買權(quán)(第1094條以下)，又在繼承編中規(guī)定了共同繼承人的先買權(quán)(第2034條)。德國民法典一方面直接保留了日耳曼固有法(封建社會(huì)的法)中的某些物權(quán)制度(如土地的產(chǎn)物負(fù)擔(dān)就是從封建的領(lǐng)主權(quán)演變而來的)，另一方面允許州法中的某些物權(quán)繼續(xù)有效(由民法施行法規(guī)定)，從而使一些封建制度保存下來?！　?2)在民法典第3編《物權(quán)法》里，保留了一些封建土地制度中和封建財(cái)產(chǎn)制度里的東西。而且這一條一直保留到現(xiàn)在。該節(jié)里只有一條(第1588條)：“關(guān)于婚姻的宗教義務(wù)，不因本章的規(guī)定而受影響。不過真正的問題還不在這里。德國民法典遲了一百年，卻做不到這一點(diǎn)。　　下面提出幾點(diǎn)，對(duì)此作一些具體的說明：　　(1)首先是法典(國家)對(duì)教會(huì)的態(tài)度。而德國民法典是由一個(gè)開明的專制君主自上而下制定的。即使在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展已提出的問題上，它也要求盡量維護(hù)現(xiàn)狀，維護(hù)現(xiàn)有的社會(huì)秩序。它對(duì)當(dāng)時(shí)德國社會(huì)的態(tài)度是“守成”而不是“革新”?！　〉聡穹ǖ涞倪@一性格是與當(dāng)時(shí)德國統(tǒng)治階級(jí)——制定民法典的當(dāng)權(quán)者——的性格分不開的?！?[24]日本法學(xué)家穗積陳重認(rèn)為，各國編纂法典(特別是民法典)有不同的目的，例如法國民法典兼有守成、統(tǒng)一和更新三重目的，而德國民法典的目的主要是統(tǒng)一 [25]?？舜姆Q德國民法典是“保守而又有特點(diǎn)的法典之一。K德國民法典是一部保守的、甚至是守舊的法典。研究比較法學(xué)的人幾乎都指出了這點(diǎn)。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文可能已經(jīng)在社會(huì)變化的壓力之下爆炸了。所以有人說：“德國民法典第242條的一般條款已經(jīng)成為使契約法適應(yīng)于那個(gè)社會(huì)已經(jīng)改變了的社會(huì)倫理觀念的一種重要手段。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年后才發(fā)揮出來。還有德國民法典第226條，這條規(guī)定：“行使權(quán)利不得只以加損害于他人為目的。后者規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡?26條規(guī)定：“以背于善良風(fēng)俗的方法故意加損害于他人者，應(yīng)向他人負(fù)損害賠償義務(wù)。另一種一般條款是關(guān)于善良風(fēng)俗的，也有兩條?！狈ü倏梢赃\(yùn)用這兩條來處理他認(rèn)為依許多具體條文處理時(shí)有失公平的案件。一是第157條規(guī)定：“契約應(yīng)依誠實(shí)信用的原則及一般交易上的習(xí)慣解釋之。最著名的是關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定?！　〉聡穹ǖ涞囊淮筇攸c(diǎn)是規(guī)定了一些“一般條款”(Generalkausel)。法國民法典于第1165條明文規(guī)定“契約僅于締約當(dāng)事人間發(fā)生效力。這也是對(duì)個(gè)人意思的限制，是法國民法典所沒有的。又如第315條、第319條、第343條都限制個(gè)人意思，加強(qiáng)了法院對(duì)個(gè)人意思的干預(yù)?！　〉聡穹ǖ鋵?duì)契約自由(合同自由)原則作出一些限制。至于德國民法典第904條、905條、906條，都規(guī)定的是對(duì)所有權(quán)的限制。第903條規(guī)定：“物之所有人在違反法律或第三人權(quán)利之范圍內(nèi)，得自由處分其物，并得排除他人對(duì)物之一切干涉。”這里對(duì)所有權(quán)的