【正文】 著稱。每個概念用一個詞去表達(dá)，反轉(zhuǎn)來，每個詞只表達(dá)一個概念，不同的詞所表達(dá)的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有“視為”(gilt als)、“有疑義時”(im Zweifel)、“但……不在此限”(es sei denn，dass……)等，也都用得很嚴(yán)格，不會讓人曲解，也不會使人誤解。　　德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達(dá)一些無法確定的概念，例如“重大事由”(第626條)、“重大過失”(第52l條)、“公平的方法”(第313l7條)、“不公平”(第319條)等，不過也都用得恰如其分?！　】傊?，在立法技術(shù)方面，德國民法典是“可與任何一部重要的法典相匹敵的?！?[32]　　(4)優(yōu)越性。當(dāng)然，在立法技術(shù)方面，對德國民法典持批評態(tài)度的也不是沒有。一方面，法典的嚴(yán)格性使法律的硬性規(guī)定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性。甚至陷于僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對于這些問題，我們應(yīng)該聯(lián)系德國的法學(xué)水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中采用強(qiáng)制律師主義，德國的法學(xué)教育和法學(xué)理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此，在《瑞士民法典》公布之后，這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典 [33]，但實際上，這種過分偏激的意見，并未能動搖德國民法典的地位?！　〉聡穹ǖ淞⒎夹g(shù)的優(yōu)越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個世紀(jì)過去了。這個期間，德國經(jīng)歷了幾次極其深刻的社會震蕩，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會面目大改，而民法典，除親屬法經(jīng)過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什么一個保守的、守舊的法典，會適用百年之久，仍能適應(yīng)社會發(fā)展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優(yōu)越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優(yōu)點，它是無法長久延續(xù)下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之后的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。　　一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補(bǔ)充、修正、發(fā)展民法典，使其適應(yīng)社會發(fā)展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在后一種辦法無能為力時才采用。而在情況可能時或在問題初發(fā)生時，常常只采用后一種辦法。本文只討論后一種辦法?！　⊥ㄟ^判例以補(bǔ)充、發(fā)展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有“造法”的權(quán)力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時“立法”的規(guī)定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點“基礎(chǔ)”。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎(chǔ)。這就是德國民法典通過立法技術(shù)而備下的?！　∵@種基礎(chǔ)有兩種。一種是德國民法典的概括性的規(guī)定。這種規(guī)定為“發(fā)展”留下了余地。例如第823條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中，判例利用“其他權(quán)利”，使工商經(jīng)營權(quán)(Gewerbebetrieh)及一般人格權(quán)也得到保護(hù)。又如關(guān)于一般契約條款，民法典中并無規(guī)定，但隨著壟斷性企業(yè)的發(fā)達(dá)，法院認(rèn)為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎(chǔ)，后來改用第242條，后來改用第315條 [34]。這些例說明德國民法典在其概括性規(guī)定中包含有法官可以據(jù)以發(fā)展這種規(guī)定的余地。這就是立法技術(shù)的優(yōu)越處?！　×硪环N基礎(chǔ)是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁余地的一種規(guī)范。這里特別應(yīng)提及第242條，即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發(fā)展的判例都是以這一條為判決基礎(chǔ)的。最著名的是解決了第一次大戰(zhàn)后由于德國馬克貶值而引發(fā)的債務(wù)糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發(fā)展了一些新的原則，如“交易基礎(chǔ)消滅”、“濫用權(quán)利”等，“從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性?！?42條的一般條款已證明是契約法適應(yīng)變化了的社會倫理觀念的一種重要手段?！?[35]　　上述兩種基礎(chǔ)顯然是當(dāng)初民法典的制定者所安排的。它們當(dāng)時可能沒有想到，這種安排在后世發(fā)揮了這么大的作用。　　由此可見，對于一個重大的法典，其立法精神當(dāng)然重要，立法技術(shù)也是重要的。后者有時甚至可以對前者發(fā)揮很大的影響。德國民法典說明了這一點?！　∑摺〉聡穹ǖ鋵χ袊挠绊憽　〉聡穹ǖ鋵λ型鈬挠绊懀S多書中都已詳細(xì)談到 [36]。本文只就它對中國的影響加以論述?！　≈袊街贫穹ǖ湓诒臼兰o(jì)20年代末。當(dāng)時中華民國國民政府在南京成立，設(shè)立立法院。立法院成立后即著手制定民法。起草民法時，自始即決定采用五編制。五編制的采用可以說不僅仿照德國民法典，也是效法日本等國的 [37]。以后五編的內(nèi)容則多來自德國民法典。民法學(xué)家梅仲協(xié)指出：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二。 [38]”所以說舊中國的民法，是繼受德國民法典而來，實不為過?！　〕嗽诜缮鲜艿聡穹ǖ涞挠绊懲猓f中國的民法學(xué)者(包括一些法官)也大都是對德國民法有較深知識的人，因而德國民法的理論也由此影響到舊中國?！　≈腥A人民共和國成立后，長期沒有制定民法。50年代初曾草擬民法草案，分總則、所有權(quán)、債、繼承4編，如加上另已公布的婚姻法，實際上仍為5編制。以后各次民法草案未采五編制。1986年公布的《民法通則》，由于其本身不是完整的民法典，當(dāng)然不可能采用5編制。在民法教學(xué)中因此也不再依5編制講學(xué)，但是到80年代后半期，德國民法的影響又在各方面表現(xiàn)出來，特別在某些教科書中 [39]。而且這種影響有越來越大的趨勢，德國民法理論也在民法學(xué)界一直存在，先是潛在的，以后則成為明顯的。這可以從近十余年來民法書刊中看到。　　至于在臺灣，由于一直適用中國民法，以及從德國學(xué)習(xí)歸來的學(xué)者的努力 [40]，德國民法的影響一直存在而且十分重要。臺灣在民事法律方面雖然也受到美國法的影響(如在動產(chǎn)擔(dān)保交易法與公司法等方面)，但總地看來，德國法的影響仍占主要地位?！　∵@種情形都不是偶然的，中國是個成文法國家，而德國民法(包括法律和理論兩方面)在成文法國家的地位是很有根基的，加上中國的傳統(tǒng)，德國民法的影響在近期會更加擴(kuò)大，在將來也會長期存在，是不可否認(rèn)的?！　∫虼?，研究、探討德國民法典，從其中取得經(jīng)驗教訓(xùn)，以促進(jìn)我國的立法工作和研究工作，仍不失為我國民法學(xué)者的重要任務(wù)?！　?本節(jié)完。全文待續(xù))　　注釋:　　[1]德國的法律，和多數(shù)外國一樣，前面都不冠以國名，不像我國，在每一個法律前都冠以“中華人民共和國”字樣。　　[2]：《德國民法總論》德文第七版，第16頁?！　3]〔美〕艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版、第136頁?！　4]關(guān)于本法典，參考日本有斐閣版《民事法學(xué)辭典》1960年版，下冊第1801頁?！　5]關(guān)于本法典，參考《民事法學(xué)辭典》第122頁。　《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社出版，第291頁以下?！　6]〔日本〕有斐閣：《現(xiàn)代外國法典叢書獨逸民法I民法總則》，第27頁。　　[7]前引《比較法總論》，262頁。　　[8]潘德克頓學(xué)派一詞在我國被譯成各種詞語，如“羅馬法繼受學(xué)派”(見《法學(xué)澤叢》1983年第1期中的《略論德國民法典及其世界影響》一文)、“法典編纂學(xué)派”(見前引《比較法總論》第260頁)、“學(xué)說匯纂學(xué)派”(見《比較法總論》第267頁)、羅馬法著作選學(xué)派(見沈達(dá)明等《德意志法上的法律行為》一書)、學(xué)說匯編學(xué)派(見《當(dāng)代主要法律體系》中譯本第83頁)等?！　9]參見前引《比較法總論》一書，第267—270頁。　　[10]海恩茨休布納(德國科隆大學(xué)教授)：《德國《德國民法中編纂法典的基本問題和當(dāng)前的趨勢》載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版第74頁?！　11]關(guān)于德國的法典論爭，參考《民事法學(xué)辭典》下冊第1851頁。《比較法總論》第258頁以下。　　[12]《現(xiàn)代外國法典叢書》《獨逸民法(1)民法總則》第23頁?！　13]見《比較法總論》第273頁?！　14]這些被編集為《立法材料》，見拉侖茲：《德國民法總論》第七版，第l7頁?！　15]在我國，現(xiàn)在要研究《民法通則》的制定，已經(jīng)找不到資料了。　　[16]參見《比較法總論》第27274頁?！　17]關(guān)于五編編制的民法典的總則編與其他各編的關(guān)系，參看姚瑞光《民法總則及第一條釋論》一文，載(臺)法令月刊，第41卷第11期?！　18][法]勒內(nèi)達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第84頁?！　19]關(guān)于這一點，參看王家福等《合同法》，社會科學(xué)出版社1986年版，第43—44頁。　　[20]例如貨物買賣，賣方的交貨義務(wù)規(guī)定在第2編中的第433條以下，而買方取得所有權(quán)規(guī)定在第3編的第929條以下?！　21]我國《民法通則》沿襲蘇俄民法的辦法?！　22]“法律行為”一章是民法典中迄今修改最少的一章，可見這一理論是多么牢固?！　23]K茨威格特、H克茨：《略論德國民法典及其世界影響》引自《民法的體系與發(fā)展》，中國政法大學(xué)教材，第126頁?！　24]前引《比較法總論》第26274頁?！　25](日本)巖波版《法律學(xué)辭典》，昭和12年，第2471頁?！　26]前引《比較法總論》第254頁?！　27]見親屬編的立法理由。參見《德國民法典的編纂經(jīng)驗》一文，載(臺)《法學(xué)叢刊》第32卷第3期(1987年)。　　[28]法國民法典已將此種制度廢除。　　[29]《比較法總論》，第264頁?！　30]拉德布魯赫的話巳見前?！　31]《比較法總論》第266頁?！　32]《德國民法總論》一書中，用專門一節(jié)論述德國民法典的思維風(fēng)格、用語和體系，講得很好，值得參看?！　33]見《比較法總論》第313頁?！　34]見前引《德國民法法典的編纂經(jīng)驗》一文?！　35]前引《比較法總論》第279頁?！　36]例如前引《比較法總論》第282頁以下?！　37]宣統(tǒng)三年完成的《大灣民律草案》及民國14—15年完成的民律草案，都采五編制。所以五編制在我國由來已久，一直沒有分歧意見.　　[38]梅仲協(xié)：《民法要義》初版序言。　　[39]例如中國政法大學(xué)的本科教材《民法學(xué)原理》，一部《中國民法學(xué)》專著(分為總論、債權(quán)等)等?！　40]參見鄭玉波《民法債論文選輯編輯說明》第四點，以及王澤鑒的論文《中國繼受歐陸法》(德文)，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊.你好哦啊，