【正文】 限制只有一點(diǎn)，即“法令所禁止的使用”。這種情況對(duì)兩個(gè)法典關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定有顯著的影響。這種不同以后成為大陸法系中德法系與法法系的差異。例如在買賣、贈(zèng)與等行為中，物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，法國(guó)民法典實(shí)行意思主義，規(guī)定所有權(quán)在合意成立時(shí)移轉(zhuǎn)(第1583條、第938條)。這是一個(gè)重要的發(fā)展 [22]。意思表示理論為近代民法的個(gè)人意思自治原則樹(shù)立了牢固的基礎(chǔ)(在各種法律事實(shí)中突出個(gè)人意思的地位，這正是近代民法的特點(diǎn))。法律行為是對(duì)民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。　　德國(guó)民法典采用了許多法國(guó)民法典所沒(méi)有的概念，如“權(quán)利能力”、“行為能力”。德國(guó)民法典債編中規(guī)定了債務(wù)約束及債務(wù)承認(rèn)、指示證券、無(wú)記名證券，并從而建立了一套“抽象法律行為”的理論和制度。在法國(guó)民法典中，代理不成為一個(gè)獨(dú)立的制度，與委任混淆不分。例如法人制度完全是法國(guó)民法典沒(méi)有的。　　德國(guó)民法典中有些規(guī)定是法國(guó)民法典中完全沒(méi)有的。又如侵權(quán)行為，法國(guó)民法典僅有5條(第l382—1386條)德國(guó)民法典有3l條之多(第823—853條)，而且創(chuàng)設(shè)了違反以保護(hù)他人為目的之法規(guī)的行為(第823條第2款)與故意以違背善良風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為(第826條)均屬侵權(quán)行為的規(guī)定。德國(guó)民法典將無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美饕?guī)定為一節(jié)，各有11條(第677—678條，第8l2—822條)。一些在法國(guó)民法典中極其簡(jiǎn)略的規(guī)定，在德國(guó)民法典中都發(fā)展成為體系嚴(yán)密的整套規(guī)定。對(duì)于法國(guó)民法典第三編的那些批評(píng)(說(shuō)該編是大雜燴，見(jiàn)本文第二節(jié))，絕不會(huì)施之于德國(guó)民法典。　　從前面關(guān)于分編的敘述可知，德國(guó)民法典分為五編，確實(shí)比法國(guó)民法典合理得多。德國(guó)民法典設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的繼承編，當(dāng)然要合理得多。正因如此，關(guān)于繼承就有一些與一般債的關(guān)系很不相同的規(guī)定，例如這種財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)沒(méi)有等價(jià)有償?shù)男再|(zhì)，有法定的份額(應(yīng)繼分與特留分)，在一定情形上可以剝奪繼承權(quán)等。買賣是一般債的關(guān)系，在任何人與他人之間都會(huì)發(fā)生?！　±^承，單就其財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)方面看，確是取得財(cái)產(chǎn)的一種方法。這種規(guī)定方法在那個(gè)時(shí)代可以說(shuō)有特殊意義、有一定的進(jìn)步意義(參見(jiàn)本文第一節(jié))。第五章：夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利?！　?3)獨(dú)立的繼承編　　法國(guó)民法典把繼承規(guī)定在《第三編：取得財(cái)產(chǎn)的各種方法》中(第一章：繼承。何況從法律行為(這是德國(guó)民法中的一個(gè)核心問(wèn)題)的性質(zhì)說(shuō)，這兩個(gè)問(wèn)題分屬于兩種性質(zhì)的不同的法律關(guān)系，本來(lái)就應(yīng)該分開(kāi)。不過(guò)德國(guó)法自有它的一套理論和辦法，德國(guó)民法認(rèn)為取得所有權(quán)的問(wèn)題不是買賣行為中獨(dú)有的，而是幾種債的關(guān)系(買賣、贈(zèng)與、互易)中都有的。而在德國(guó)民法典，這兩個(gè)問(wèn)題分別由債法和物權(quán)法去解決 [20]。特別在與英美法中的規(guī)定比較時(shí)，更受到批評(píng)。這一點(diǎn)形成了德國(guó)民法的一個(gè)突出的也是有爭(zhēng)議的)特色。而這一點(diǎn)在法國(guó)民法典是不十分清楚的。擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等)和所有權(quán)同屬物權(quán)，應(yīng)該規(guī)定在一起，而合同、侵權(quán)行為等則屬于債的關(guān)系，應(yīng)該規(guī)定在一起，二者應(yīng)各自成編。這種做法是認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)是附屬于債權(quán)而發(fā)生和存在的。法國(guó)民法典正是這樣 [19]。這是一個(gè)重要的發(fā)展，是法制史中合乎規(guī)律的發(fā)展。債的關(guān)系是作為取得財(cái)產(chǎn)的“方法”而存在的，它是財(cái)產(chǎn)法(狹義的財(cái)產(chǎn)法，即物權(quán)法，更狹義的是所有權(quán)法)的附庸。但這些都規(guī)定在《第3編：取得財(cái)產(chǎn)的各種方法》之下。這樣，把民法財(cái)產(chǎn)法部分中的債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系，嚴(yán)格劃分開(kāi)，分別規(guī)定于兩編?！　》▏?guó)比較法學(xué)家達(dá)維德說(shuō)得好：總則“牽涉到的問(wèn)題，真正說(shuō)起來(lái)，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來(lái)的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。例如關(guān)于能力的規(guī)定，就避免了在各個(gè)法律行為中(合同、婚姻、遺囑等)逐一規(guī)定的重復(fù)作法。第一，使民法中的身份法與財(cái)產(chǎn)法成為一個(gè)有機(jī)的整體(身份法里也有些地方適用總則里的規(guī)定，并不是完全不能適用)?！　〔贿^(guò)，無(wú)論如何，為民法設(shè)立一個(gè)總則編，究竟是一個(gè)偉大的嘗試。有關(guān)法律行為的規(guī)定也有不少是不能適用于身份法的 [17]。懷疑是從這樣一個(gè)問(wèn)題發(fā)生的：“總則”真是“貫穿”于民法全部的規(guī)則嗎?事實(shí)表明，總則中有些規(guī)定是不能適用于民法全部的。德國(guó)民法典的總則編正是以法律行為這一概念為核心建立起來(lái)的。在總則編規(guī)定的幾種主題(如“人”、“物”、“法律行為”等)中，“法律行為”特別動(dòng)人。　　因此，從邏輯上說(shuō)，總則是應(yīng)該有的。這樣，在人法和物法之上，設(shè)一個(gè)總則編，規(guī)定人的能力、法律行為等，是可能也是應(yīng)該的。因?yàn)樵谌朔?或稱為身份法)和物法(或稱為財(cái)產(chǎn)法)兩部分里，確實(shí)存在著共同的問(wèn)題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則?？倓t編就是在這個(gè)理論的基礎(chǔ)上形成的。在潘德克頓學(xué)派看來(lái)?！　?一)關(guān)于總則編　　德國(guó)民法典的總則編是最引入注意、最引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。與法國(guó)民法典比起來(lái)，主編結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在于：總則編的設(shè)置、債與物權(quán)的嚴(yán)格劃分、繼承編的獨(dú)立。而關(guān)于“總則”編的討論則一直持續(xù)到后世。德國(guó)民法典采用這種編制，就造成了很大的影響，引起了各國(guó)民法學(xué)者的注意和討論。這種五編的劃分法，特別是總則編的設(shè)置，是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。1756年的巴伐利亞民法典對(duì)法國(guó)民法典的劃分法就有所變通，設(shè)有單獨(dú)的“繼承法”一編。法國(guó)民法典分為“人”、“財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的各種限制”、“取得財(cái)產(chǎn)的各方法”三種編，實(shí)際上就是這種劃分法?！　∷摹〉聡?guó)民法典的編制　　德國(guó)民法典在形式方面的一大特色是它的五編的結(jié)構(gòu)。我國(guó)的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于許多附屬法規(guī)和配套法規(guī)沒(méi)有制定公布，公司法里的不少規(guī)定也就無(wú)從實(shí)施而成為具文。對(duì)于我們說(shuō)來(lái)，這種作法有重要意義。這些工作，立法者都及時(shí)將之完成，使這些附屬與修改或重定的法律都得以與民法典同時(shí)施行。例為德國(guó)民法典實(shí)行物權(quán)登記制度，如沒(méi)有登記法，這種制度就會(huì)落空。施行法詳細(xì)規(guī)定了民法典與其他法律的關(guān)系、與各邦的邦法的關(guān)系，全面地、徹底地解決了、完成了制定民法典的任務(wù)——統(tǒng)一全德的私法。這些法律都與民法典同時(shí)施行。而對(duì)于我國(guó)，這種完整地保存立法資料的做法，是我們應(yīng)該學(xué)習(xí)的 [15]。這套資料包括：第一委員會(huì)的《立法理由書(shū)》、第二委員會(huì)的《議事錄》、帝國(guó)司法局長(zhǎng)呈交議會(huì)的《意見(jiàn)書(shū)》以及帝國(guó)議會(huì)專門委員會(huì)的《辯論記錄》(Protokolle)。英國(guó)法學(xué)家梅特蘭(，l850—1906)說(shuō)，德國(guó)民法典在其生效之時(shí)是當(dāng)時(shí)世界上所有的最好的法典，他說(shuō)：“我以為，從未有過(guò)如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當(dāng)中。對(duì)第一草案的意見(jiàn)，經(jīng)帝國(guó)司法局匯編為6冊(cè)，可見(jiàn)其多。基爾克()安東許多著名的法學(xué)家都提出詳細(xì)的意見(jiàn)，如奧托參加委員會(huì)的不僅有專門的法學(xué)家(法官、法學(xué)教授)，還有經(jīng)濟(jì)學(xué)家與各種實(shí)務(wù)工作者。這種細(xì)致的工作在歷史上也是少有的。第一委員會(huì)的工作長(zhǎng)達(dá)13年，不僅提出了草案，而且提出了5卷理由書(shū)。至于在法律上，德國(guó)已經(jīng)有了幾個(gè)邦的普通法典，盡可維持現(xiàn)狀。這一點(diǎn)首先說(shuō)明，當(dāng)時(shí)德國(guó)的統(tǒng)治階級(jí)(軟弱的資產(chǎn)階級(jí)與當(dāng)權(quán)的容克貴族階級(jí))與法國(guó)大革命后新上臺(tái)的資產(chǎn)階級(jí)不同，沒(méi)有法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)對(duì)于一部新的民法典的急迫需要，因?yàn)樗麄儾⒉幌Ｍㄟ^(guò)制定民法典去實(shí)現(xiàn)深刻的社會(huì)變革，也不希望用民法典改變私法方面的各種關(guān)系。有了這些準(zhǔn)備，到德意志帝國(guó)成立，德國(guó)政治上的統(tǒng)一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。這一討論雖然未能直接導(dǎo)致民法典的制定，但論爭(zhēng)的雙方都由此進(jìn)一步研究德國(guó)的“過(guò)去的法”，終于完成了潘德克頓法學(xué)的建立，為德國(guó)民法典的制定作出了最大的貢獻(xiàn)。在制定之前，德國(guó)法學(xué)界發(fā)生過(guò)歷史上著名的“法典論爭(zhēng)”?！　牡聡?guó)民法典制定的全過(guò)程看，有幾點(diǎn)值得提出來(lái)。(3)同日公布的《破產(chǎn)法》修改文本?！　〈送?，與民法典同時(shí)施行的還有與之有關(guān)的幾個(gè)法律：(1)1898年5月20日公布的《法院組織法》的修改文本。(2)1897年3月24日公布的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》。(4)過(guò)渡規(guī)定。(2)民法典與帝國(guó)法律的關(guān)系。　　與民法典同時(shí)公布施行的有民法典的附屬法律《民法典施行法》。1896年7月14日參議院同意，同年8月18日皇帝批準(zhǔn)，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。參議院略作修改后，1896年1月l 7日帝國(guó)首相將此草案連同司法局的意見(jiàn)書(shū)(Denkschrift)提交帝國(guó)議會(huì)，是為第三草案。帝國(guó)司法部將各種意見(jiàn)匯集(達(dá)6冊(cè)之多)后，參議院于1890年又任命一個(gè)新的委員會(huì)對(duì)第一草案進(jìn)行討論。1888年1月31日將此草案(稱為第一草案)連同5卷理由書(shū)(Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch)一并公布，供公眾討論。從事起草工作。　　1874年2月28日，成立了一個(gè)“準(zhǔn)備委員會(huì)”(Vorkommission)，決定制定民法典的計(jì)劃。憲法第2條并規(guī)定了“帝國(guó)法優(yōu)于邦法”(Reichsrecht bricht Landrecht)的原則，以求立法權(quán)的集中與法律的統(tǒng)一?！　≡谌路秶鷥?nèi)統(tǒng)一私法，這是德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但1867年7月1日的北德意志聯(lián)邦憲法和1871年4月16日的德意志帝國(guó)憲法都規(guī)定，聯(lián)邦和帝國(guó)關(guān)于私法的立法權(quán)只限于債務(wù)法、商法與票據(jù)法(如前所述，后二者當(dāng)時(shí)已有帝國(guó)立法)。　　在l871年德意志帝國(guó)成立時(shí)，全國(guó)分四個(gè)法域：普魯士邦法的適用地域、法國(guó)民法適用地域、撤克遜民法適用地域以及普通法適用地域。我們要深入研究德國(guó)民法典，就應(yīng)該對(duì)這兩方面加以探討。德國(guó)民法典和潘德克頓法學(xué)的關(guān)系，一位德國(guó)法學(xué)家海恩茨德國(guó)民法典的編制、結(jié)構(gòu)、概念、語(yǔ)言，完全是潘德克頓法學(xué)的結(jié)晶。第一草案可說(shuō)是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。在這一學(xué)派里聚集著德國(guó)的一些有很高造詣的民法學(xué)者。潘德克頓法學(xué)的集大成者是著名學(xué)者溫德莎德(Beruhard Windscheid，1817—1892)，其代表作是《潘德克頓教科書(shū)》(Lehrbuch des Pandenktenrechts)，該書(shū)共3卷，初版刊行于1862—1870年。以后隨著學(xué)說(shuō)、判例的積累，這種研究越來(lái)越趨成熟?！　≡诜ǖ渚幾氲倪^(guò)程中，民法理論也大大提高了，民法學(xué)者日漸增多，這種理論形成為普通法學(xué)?！　榱丝朔傻姆稚顟B(tài)，德國(guó)各邦從l7世紀(jì)末期就開(kāi)始編纂法典，其主要目的是要統(tǒng)一在各邦同時(shí)存在的地方法與普通法。1495年，德國(guó)設(shè)立了帝國(guó)宮廷法院(Reichskammeryericht)，作為帝國(guó)最高法院。在普通法里，以羅馬法為基礎(chǔ)的私法占主要部分。與普通法相對(duì)的是地方特別法(Partikularreckt)?！　∵@里有必要簡(jiǎn)略地說(shuō)一說(shuō)德國(guó)的普通法與普通法學(xué)的形成，再說(shuō)到所謂潘德克頓法學(xué)。在這方面，德國(guó)民法典的思想基礎(chǔ)與理論構(gòu)成比法國(guó)民法典遠(yuǎn)為復(fù)雜?！　?二)理論與學(xué)說(shuō)方面的基礎(chǔ)　　德國(guó)民法典在法典編纂方面，主要以18世紀(jì)德國(guó)各邦的“德國(guó)普通法”為基礎(chǔ)，已如前述。制定民法典時(shí)，考慮到民商兩個(gè)法典的體例問(wèn)題，將普通商法典中的某些有關(guān)民事行為的共通性的重要規(guī)定，如法律行為、動(dòng)產(chǎn)的善意取得等，移到民法典中 [6]。這些法典都