【正文】 年，而且是由于德意志帝國在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與帝國的統(tǒng)一過程方面與法國大不相同?！　≈惺兰o(jì)末期以來，德國在繼受羅馬法、教會法的基礎(chǔ)上，逐漸形成一種在全德國境內(nèi)適用的法，稱為普通法(Gemeines Recht)。起初，普通法只居于補(bǔ)充地方法的地位。由于這一部分主要來自羅馬法大全(Corpus juris Civilis)中的《學(xué)說匯篡》(Pandectae)，于是普通法中的私法部分又特稱為潘德克頓。法院中法官依普通法裁判案件，于是構(gòu)成潘德克頓的內(nèi)容的羅馬法，在德國取得了越來越重要的地位，這種情況，北德在l5世紀(jì)末，南德在16世紀(jì)中完成。法典編纂的成果就是前面所說的各種法典，這些法典都以“普通的”(Allgemeine)命名，表明其為施行于該邦的“通用的”法律。由于這種法學(xué)主要是私法學(xué)，主要是羅馬法與德國固有法相結(jié)合的產(chǎn)物，在17世紀(jì)就稱之為“潘德克頓的現(xiàn)代運(yùn)用”(Vsus modernus Pandectarum)。這時德國的法學(xué)研究中，自然法學(xué)派走向歷史法學(xué)派，又由歷史法學(xué)派產(chǎn)生了“潘德克頓法學(xué)”(Pandektenwissenschaft)或“潘德克頓學(xué)派” [8]。　　潘德克頓法學(xué)是由羅馬法(學(xué)說匯纂)發(fā)展而成的體大思精的德國民法學(xué)。　　起草德國民法典第一草案的委員會，以溫德莎德為委員長，花了13年之久，草擬了德國民法典的第一草案。以后第一草案雖經(jīng)修改，但德國民法典是在潘德克頓法學(xué)的基礎(chǔ)上完成的，這一點(diǎn)并未改變。例如德國民法典分為主編，設(shè)置“總則”編，就是接受了潘德克頓法學(xué)的辦法 [9]。體布納說得很好：“從根本上說，這次法典編纂工作(指德國民法典的制定——引者)是沿襲(6世紀(jì)時)羅馬法《學(xué)說匯纂》的產(chǎn)物，同時帶來了《學(xué)說匯纂》的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，……” [10]　　總之，德國民法典的制定工作，有以上兩方面的基礎(chǔ)?！　∪〉聡穹ǖ涞闹贫ń?jīng)過　　研究德國民法典的制定經(jīng)過，不只是一個法制史上的課題，更重要的，我們要從這里找出對我國立法工作有借鑒和學(xué)習(xí)價值的地方。直到1900年1月1日德國民法典施行之日，這四個法域才合而為一。1873年，德國憲法第4條修改，帝國關(guān)于私法的立法權(quán)始擴(kuò)及于全部民法?！　≡诖嘶A(chǔ)上，德國開展了長達(dá)20余年的德國民法典的立法工作。1874年6月22日，帝國參議院設(shè)立一個由十一名委員組成的委員會(溫德莎德?lián)挝瘑T長)。這個委員會工作了十余年，于l887年末完成草案。第一草案受到各方的批評。1895年，完成了第二草案，將之提交參議院。議會指定一個委員會對之進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案。其后，第二草案連同委員會的議事錄(Protokolle)于1898年發(fā)表。施行法共218條，分為4章：(1)總則(其中包含國際私法的規(guī)定，原來在第二草案中是民法典的第6編：《外國法的適用》，經(jīng)參議院移置于此)。(3)民法典與各邦法律的關(guān)系?！　∨c民法典同時施行的還有民法典的三個附屬法律：(1)1897年3月24日公布的《關(guān)于強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理的法律》。(3)1898年5月17日公布的《非訟事件程序法》。(2)同日公布的《民事訴訟法》修改文本。(4)1897年5月7日公布的《商法典》(通稱為“新商法典”HGB)。這幾點(diǎn)在立法工作中是很重要的，有些是可供我們借鑒、學(xué)習(xí)的：　　(1)德國民法典的制定經(jīng)過了一個相當(dāng)長的醞釀和討論的階段。這個論爭就德國應(yīng)否制定一個統(tǒng)一的民法典，可能制定與否，以及應(yīng)制定一個甚么樣的法典、應(yīng)如何制定等，作了充分的討論?？梢哉f法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的準(zhǔn)備，潘德克頓法學(xué)為民法典完成了學(xué)術(shù)上的準(zhǔn)備 [11]?！　?2)德國民法典制定工作本身也經(jīng)過了很長的時間——23年(1873—1896)。德國統(tǒng)治階級只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國在政治上的統(tǒng)一。因此，德國統(tǒng)治者在制定民法典時就不要要求迅速完成，而要求起草者盡量細(xì)致地進(jìn)行工作，當(dāng)時對第一個委員會提出的任務(wù)是：對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)部真實(shí)與否以及合乎論理與否各方面加以探討，特別對于諸大法典(按，這是指如普魯士普通邦法等法典——本文作者注)與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案 [12]。以后的修改并沒有對這一草案作大的變動。　　(3)德國民法典在長達(dá)20余年的制定過程中，歷經(jīng)兩個起草委員會、一個議會的專門委員會(這個專門委員會開了53次審查會)的討論，兩次把草案公布向公眾證詢意見。參加討論的更是廣泛。馮門格爾(Anton Menger)等都從極不相同的角度提出批評性意見?？梢哉f，民法典的制定工作是集中了全國法學(xué)界與學(xué)術(shù)界的精英，集中了全國的智慧進(jìn)行的?！?[13]　　(4)德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個法典(對這個法典的評價是另一問題)，也為本國和各國的法學(xué)者留下了一整套有系統(tǒng)的、完整的立法資料。這些資料成為后人研究、了解德國民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料 [14]?！　?5)德國民法典公布后，同時或相繼公布了一些必要的附屬法律。最主要的是民法典的施行法。至于不動產(chǎn)登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規(guī)定得以落實(shí)。最后，由于民法典的公布，為了配合民法的實(shí)施將三個重要法律(法院組織法、民事訴訟法、破產(chǎn)法)予以修改，對一個重要法律(商法典)重新制定。德國皇帝選擇了二十世紀(jì)的第1天作為施行這些法律的一天，使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。一個法律的實(shí)施，常常有賴于其附屬法規(guī)與配套法規(guī)的制定，如果欠缺了后者，那個主法律也許就無法實(shí)施，主法律中的規(guī)定再好，也會落空。所以在這種地方，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國的作法。從羅馬法的法學(xué)階梯到法國民法典，民法一直被劃分為人法和物法。1811年的奧地利普通民法典也是如此分編的(雖然人們把它劃入德意志法系)。1863年的撒克遜民法典則分為5編，設(shè)置了總則編。撒克遜民法典采用這種編制，影響并不大。這種影響甚至到了法國 [16]?！　〉聡穹ǖ浞譃?編：總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。以下就這三點(diǎn)略加討論?！　∈紫仁钦麄€民法有沒有“總則”，即從人法與物法兩部分里能否抽象出共同的規(guī)則來?；卮鹗强隙ǖ?。從理論上說，這是能成立的。例如主體(權(quán)利主體)，客體(權(quán)利客體)，權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使等?！　≡僬f，如果民法只能劃分為人法和物法，這兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機(jī)械的合并，那么，有什么理由把這兩部分稱為一個民法呢?如何構(gòu)成一個整體呢?有了總則，人法和物法兩部分就成為一個有機(jī)結(jié)合的整體，民法才是一個完整的整體了。　　正因如此，德國民法典的總則編才那么吸引人，那么引人贊嘆，特別使重視邏輯體系的人為之傾心。民法里有各種行為，如合同、遺囑、結(jié)婚等等，“法律行為”這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個民法成為一體。　　但是，德國民法典的總則編越到后來，越是受到一些人的懷疑。就有關(guān)主體的規(guī)定說，法人只是財(cái)產(chǎn)法(債編和物權(quán)編)里的主體，不能成為身份法(親屬法和繼承法)里的主體，因而總則編中關(guān)于法人的規(guī)定就不是全部民法的“總”的規(guī)定?？梢娨朐谪?cái)產(chǎn)法與身份法之間建立“共同規(guī)定”(總則)是做不到的。總則編至少在兩方面有其不可否定的意義。第二，避免了或減少了許多重復(fù)之處?！　τ诿穹ㄖ械目倓t問題，不僅學(xué)者間一直有不同的看法，在1900年以后公布的各國民法典中，也有設(shè)總則的，也有不設(shè)的，最新的一部民法典——荷蘭民法典則采取調(diào)和的辦法、不設(shè)整個民法的總則，而設(shè)一編“財(cái)產(chǎn)法總則”。 [18]”　　(二)債法與物權(quán)法的劃分　　德國民法典第二編是債法，第三編是物權(quán)法?！　》▏穹ǖ湟?guī)定有“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第3編第3章)、“非因合意而發(fā)生的債”(第3編第4章)，可見該法典已有“債”的概念。在這里，債法并沒有獨(dú)立的地位。德國民法典中，債法則獨(dú)立成編，與物權(quán)法(財(cái)產(chǎn)法)并列。有兩位英國法學(xué)家曾經(jīng)指出：在十九世紀(jì)以前，法學(xué)家們把合同法看作是“財(cái)產(chǎn)法的附庸”(這里所謂財(cái)產(chǎn)法，指的是英美法中的財(cái)產(chǎn)法，即物權(quán)法，特別是不動產(chǎn)法)?！　×硪环矫?，法國民法典把擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán))規(guī)定在各種合同之后，也規(guī)定在第3編。　　德國民法典從法律關(guān)系和權(quán)利的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為，債權(quán)和物權(quán)是不同性質(zhì)的權(quán)利，不應(yīng)混在一起。這樣，德國民法典清楚地劃定了物權(quán)與債兩個概念?！　〉聡穹ǖ洳粌H分別設(shè)置了《債的關(guān)系法》與《物權(quán)法》兩編，而且在民法理論中嚴(yán)格劃分債權(quán)的行為(負(fù)擔(dān)行為)與物權(quán)行為(處分行為)，并發(fā)展為物權(quán)行為無因性的理論?！　τ诘聡穹ǖ鋰?yán)格劃分債與物權(quán)的辦法的一種非難來自關(guān)于買賣合同的問題。在英美法，關(guān)于買賣的法律既解決買賣雙方的義務(wù)，也解決買方取得所有權(quán)的問題。這對于學(xué)習(xí)民法的人和適用法律的人都很不便。把這個問題另行規(guī)定，以免重復(fù)，更好一些。　　至于說因?yàn)閾?dān)保物權(quán)具有從屬性，就應(yīng)把它作為合同關(guān)系的附從物而規(guī)定在債法中，不論在邏輯上，在新發(fā)展的擔(dān)保物權(quán)(現(xiàn)在已有了不附屬于債權(quán)而發(fā)生的擔(dān)保物權(quán)，例如最高額抵押)上，都講不過去 [21]。第二章：生前贈與及遺囑。)，以之與“買賣”、“租賃”等并列。但在理論上是有問題的。但這種方法與買賣等取得財(cái)產(chǎn)的方法有根本的不同。而繼承這種財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)，只能在有一定的親屬關(guān)系的人之間發(fā)生，換言之，繼承是建立在一定身份關(guān)系之上的一種“取得財(cái)產(chǎn)的方法”。所以把繼承與買賣并列規(guī)定在一起是不合理的?！　∥濉〉聡穹ǖ涞膬?nèi)容　　前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學(xué)方面都有相當(dāng)豐富的經(jīng)驗(yàn)和深厚的基礎(chǔ)足資利用，它在內(nèi)容上有很大的進(jìn)步與發(fā)展，是當(dāng)然的，也是應(yīng)該的。這種編制也就使德國民法典的整個內(nèi)容要更具條理。其次，德國民法典的內(nèi)容比法國民法典充實(shí)得多，這是時代進(jìn)步的當(dāng)然結(jié)果。即如關(guān)于無因管理與不當(dāng)?shù)美?，法國民法典沿襲羅馬法，只規(guī)定了包括管理他人事務(wù)與非債清償兩種情形的11個條文，而且不適當(dāng)?shù)胤Q之為“準(zhǔn)契約”(第1371—1381條)。各設(shè)有定義規(guī)定、原則規(guī)定與特殊情形。只舉這兩點(diǎn)，就可見德國民法典內(nèi)容充實(shí)之一斑。這些幾乎都是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與潘德克頓法學(xué)發(fā)展的結(jié)果。又如代理制度。德國民法將代理與委任分開，而且從性質(zhì)上加以區(qū)分。德國民法典不承認(rèn)法國民法典中的“原因”(第113l條)，而承認(rèn)“無因債務(wù)”。最重要的是“法律行為”這一概念。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先采用的。法國民法典只就合同講錯誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題?！　∮械膯栴}，德國民法典與法國民法典的規(guī)定很不相同。德國民法典實(shí)行表示主義，規(guī)定所有權(quán)在交付或登記時移轉(zhuǎn)(第873條、第929條)。　　法國民法典的時代是資本主義的初期，德國民法典出現(xiàn)時，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業(yè)已高度發(fā)達(dá)。法國民法