【正文】 典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。到德國(guó)民法典，對(duì)所有權(quán)的限制增加了許多?！边@兩條的不同表示所有權(quán)絕對(duì)原則(民法三大原則之一)在這一百年已發(fā)生了很大的變化。像第905條和第906條顯然是保護(hù)日益發(fā)達(dá)的產(chǎn)業(yè)資本家和大企業(yè)家的利益。第3l0條至第3l3條規(guī)定某種約定無(wú)效或應(yīng)經(jīng)裁判上或公證上的認(rèn)證，就是一例。第393條規(guī)定對(duì)于因故意為侵權(quán)行為所生的債權(quán)，不得主張抵銷(xiāo)。德國(guó)民法典較之法國(guó)民法典擴(kuò)大了契約及于第三人的效力?！钡聡?guó)民法典專(zhuān)門(mén)規(guī)定了一節(jié)《向第三人給付的約定》，這當(dāng)然是適應(yīng)發(fā)展了的經(jīng)濟(jì)的需要。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規(guī)定，與那些規(guī)定具體情況的條文顯然不同，因?yàn)榉ü倏梢园岩话銞l款用到各種具體案件去以解決他要解決的問(wèn)題。德國(guó)民法典有兩個(gè)條文規(guī)定了誠(chéng)信原則?！绷硪皇堑?42條：“債務(wù)人須依誠(chéng)實(shí)與信用并照顧交易慣例履行其給付。事實(shí)上，以后德國(guó)法院就利用這一原則處理了第一次大戰(zhàn)后因通貨膨脹、德國(guó)馬克貶值而發(fā)生的債務(wù)案件。第138條第l款規(guī)定：“法律行為違反善良風(fēng)俗的無(wú)效?！边@種規(guī)定使法律與道德接近，與法國(guó)民法典第6條不同。”這條要求不得違反的是表現(xiàn)善良風(fēng)俗的法律，而德國(guó)民法典則直接要求法律行為不得違反善良風(fēng)俗?！边@就是權(quán)利不得濫用的原則。德國(guó)法學(xué)家還從這些一般條款出發(fā)，發(fā)展出一些新的理論，如締約過(guò)失、情事變更、法律行為基礎(chǔ)喪失等?！薄霸诜▏?guó)，使法官有發(fā)展法律的機(jī)會(huì)是法國(guó)民法典的缺漏和技術(shù)上的缺陷而德國(guó)法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。 [23]　　六　德國(guó)民法典的立法精神與立法技術(shù)　　(一)立法精神　　從上面已可看出，德國(guó)民法典在立法精神方面與法國(guó)民法典絕然不同。用最簡(jiǎn)單的說(shuō)法，法國(guó)民法典是一部革命的法典，其特點(diǎn)是破舊立新。法學(xué)家們對(duì)這一點(diǎn)說(shuō)得很多，不必一一引用。茨威格特和H”他們兩次引用了拉德布魯赫的話：“與其說(shuō)(德國(guó)民法典)是20世紀(jì)的序曲，不如說(shuō)是19世紀(jì)的尾聲。都說(shuō)明德國(guó)民法典的這一特點(diǎn)。當(dāng)時(shí)德國(guó)的統(tǒng)治階級(jí)是資產(chǎn)階級(jí)與容克貴族融合而成的。它要求在盡可能大的范圍內(nèi)保留容克貴族的利益。再?gòu)闹贫ǚǖ溥@一點(diǎn)看，法國(guó)民法典的制定，是當(dāng)時(shí)新興的資產(chǎn)階級(jí)(市民階級(jí))的要求，是“第三等級(jí)自下向上奮斗的結(jié)果” [26]。這種不同當(dāng)然對(duì)兩個(gè)法典的性格起了決定性的作用。法國(guó)民法典完全排除了教會(huì)在婚姻方面的勢(shì)力，教會(huì)在法典中無(wú)存身之處。德國(guó)民法典第4編(《親屬法》)第一章雖然標(biāo)題為《民事婚姻》，但在起草時(shí)實(shí)際是以基督教的宗教風(fēng)俗觀念為基礎(chǔ)而制定的 [27]。問(wèn)題在于，在這一章里，還有一節(jié)(最后一節(jié))標(biāo)題為“宗教的義務(wù)”。”這種規(guī)定分明是對(duì)宗教的妥協(xié)，甚至投降。至于在婚姻、家庭和繼承的其他方面，德國(guó)民法典也和其他歐州各國(guó)民法一樣，所有封建性的規(guī)定(如男女不平等、歧視非婚生子等)，直到第二次大戰(zhàn)后才有所改革。法國(guó)民法典消滅封建制度較為徹底，取消封建領(lǐng)主的一切權(quán)利。例如封建社會(huì)所盛行的先買(mǎi)和買(mǎi)回兩種制度，都為德國(guó)民法典所保留。而先買(mǎi)權(quán)在法國(guó)民法典中已被取消。此期間為嚴(yán)格的，法院不得延長(zhǎng)之(第1660、1661條)。比較起來(lái)，對(duì)于資本主義的發(fā)展而言，德國(guó)民法典雖在100年之后，都是落后的。最主要的例子是：德國(guó)早在1838年已在普魯士鐵路法中規(guī)定了鐵路危險(xiǎn)責(zé)任，但德國(guó)民法典中仍不規(guī)定這種責(zé)任。又如德國(guó)民法典只規(guī)定雇佃合同，而對(duì)于當(dāng)時(shí)正在興起的勞動(dòng)合同關(guān)系不作規(guī)定，將之排除于民法之外。門(mén)格爾(Anton Menger)已對(duì)該草案未能照顧到無(wú)產(chǎn)階級(jí)的利益提出批評(píng)，但是以后的第二草案以及最后公布的民法典在這方面并沒(méi)有什么改進(jìn)。 [29]　　德國(guó)民法典也不是完全沒(méi)有一些適應(yīng)時(shí)代需要的規(guī)定，例如對(duì)民法三大原則(所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過(guò)失責(zé)任)的限制、對(duì)承租人的照顧(但如進(jìn)一步規(guī)定”買(mǎi)賣(mài)不破租賃”，與其說(shuō)是保護(hù)承租人,不如說(shuō)是適應(yīng)房地產(chǎn)資本家的利益)、設(shè)定一些“一般條款”等。特別是在親屬法與繼承法里，德國(guó)民法典與法國(guó)民法典相比，仍在踏步不前。” [31]這兩人的話說(shuō)得再恰當(dāng)不過(guò)了。這種成就表現(xiàn)在：在大的方面，整個(gè)法典的體系十分合理，邏輯性強(qiáng)。在用語(yǔ)方面，名目做到精確一致?！　?1)整體的體系方面?，F(xiàn)在說(shuō)說(shuō)邏輯方面的問(wèn)題。先是總則，這里面都是抽象的原則性的規(guī)定，而后債、物權(quán)、親屬、繼承，都是較為具體的法律關(guān)系。譬如債編，先由債的普通原則(債的內(nèi)容)起，最后到各種債務(wù)關(guān)系。親屬編由親屬關(guān)系的基礎(chǔ)，即婚姻始，繼之以親屬和監(jiān)護(hù)。每節(jié)的第一條差不多都是該節(jié)所規(guī)定的法律關(guān)系的總說(shuō)明，以下再分別規(guī)定各種具體事項(xiàng)。　　這種規(guī)定方法不僅條理清楚，而且避免重復(fù)。　　要在德國(guó)民法典中查找某一種事項(xiàng)的規(guī)定，只要掌握了這種體系的要領(lǐng)，就很方便。看慣了德國(guó)民法典的人去看美國(guó)統(tǒng)一商法典，會(huì)感到不習(xí)慣，就是由于這兩個(gè)法典在立法技術(shù)上很不相同。德國(guó)民法典在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項(xiàng)時(shí)，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。這樣做的好處是使人一看就明白，無(wú)待解釋?zhuān)淙秉c(diǎn)是不易羅列齊全，有掛一漏萬(wàn)之慮，又無(wú)法預(yù)見(jiàn)到將來(lái)可能發(fā)生的新事物。這種規(guī)定為以后法官運(yùn)用該條留下可以發(fā)展的余地。又如第854條第l款的規(guī)定：“取得物之占有，是由于取得對(duì)于物的事實(shí)上的支配力”，這實(shí)際上也是一個(gè)定義。　　(3)精確的概念與用語(yǔ)。每個(gè)概念用一個(gè)詞去表達(dá)，反轉(zhuǎn)來(lái)，每個(gè)詞只表達(dá)一個(gè)概念，不同的詞所表達(dá)的概念不同。例如在條文中常常有“視為”(gilt als)、“有疑義時(shí)”(im Zweifel)、“但……不在此限”(es sei denn，dass……)等，也都用得很?chē)?yán)格，不會(huì)讓人曲解，也不會(huì)使人誤解?！　】傊?，在立法技術(shù)方面，德國(guó)民法典是“可與任何一部重要的法典相匹敵的。當(dāng)然，在立法技術(shù)方面，對(duì)德國(guó)民法典持批評(píng)態(tài)度的也不是沒(méi)有。甚至陷于僵化。對(duì)于這些問(wèn)題，我們應(yīng)該聯(lián)系德國(guó)的法學(xué)水平與司法制度來(lái)看。正因如此，在《瑞士民法典》公布之后，這些缺點(diǎn)與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國(guó)民法典 [33]，但實(shí)際上，這種過(guò)分偏激的意見(jiàn)，并未能動(dòng)搖德國(guó)民法典的地位。自1900年德國(guó)民法典施行以來(lái)，將近一個(gè)世紀(jì)過(guò)去了。為什么一個(gè)保守的、守舊的法典，會(huì)適用百年之久，仍能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優(yōu)越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優(yōu)點(diǎn)，它是無(wú)法長(zhǎng)久延續(xù)下去的。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定單行法。前一種辦法，通常只在后一種辦法無(wú)能為力時(shí)才采用。本文只討論后一種辦法。在大陸法國(guó)家，特別在德國(guó)，法官本來(lái)沒(méi)有“造法”的權(quán)力，德國(guó)民法典也沒(méi)有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時(shí)“立法”的規(guī)定，因而德國(guó)法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點(diǎn)“基礎(chǔ)”。這就是德國(guó)民法典通過(guò)立法技術(shù)而備下的。一種是德國(guó)民法典的概括性的規(guī)定。例如第823條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中，判例利用“其他權(quán)利”，使工商經(jīng)營(yíng)權(quán)(Gewerbebetrieh)及一般人格權(quán)也得到保護(hù)。判例先是以民法第826條為判決基礎(chǔ)，后來(lái)改用第242條，后來(lái)改用第315條 [34]。這就是立法技術(shù)的優(yōu)越處。這里特別應(yīng)提及第242條，即誠(chéng)實(shí)與信用原則。最著名的是解決了第一次大戰(zhàn)后由于德國(guó)馬克貶值而引發(fā)的債務(wù)糾紛案件。……第242條的一般條款已證明是契約法適應(yīng)變化了的社會(huì)倫理觀念的一種重要手段。它們當(dāng)時(shí)可能沒(méi)有想到，這種安排在后世發(fā)揮了這么大的作用。后者有時(shí)甚至可以對(duì)前者發(fā)揮很大的影響?！　∑摺〉聡?guó)民法典對(duì)中國(guó)的影響　　德國(guó)民法典對(duì)所有外國(guó)的影響，許多書(shū)中都已詳細(xì)談到 [36]?！　≈袊?guó)正式制定民法典在本世紀(jì)20年代末。立法院成立后即著手制定民法。五編制的采用可以說(shuō)不僅仿照德國(guó)民法典，也是效法日本等國(guó)的 [37]。民法學(xué)家梅仲協(xié)指出：“現(xiàn)行民法采德國(guó)立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二?！　〕嗽诜缮鲜艿聡?guó)民法典的影響外，舊中國(guó)的民法學(xué)者(包括一些法官)也大都是對(duì)德國(guó)民法有較深知識(shí)的人，因而德國(guó)民法的理論也由此影響到舊中國(guó)。50年代初曾草擬民法草案，分總則、所有權(quán)、債、繼承4編，如加上另已公布的婚姻法，實(shí)際上仍為5編制。1986年公布的《民法通則》，由于其本身不是完整的民法典，當(dāng)然不可能采用5編制。而且這種影響有越來(lái)越大的趨勢(shì)，德國(guó)民法理論也在民法學(xué)界一直存在，先是潛在的，以后則成為明顯的?！　≈劣谠谂_(tái)灣，由于一直適用中國(guó)民法，以及從德國(guó)學(xué)習(xí)歸來(lái)的學(xué)者的努力 [40]，德國(guó)民法的影響一直存在而且十分重要。　　這種情形都不是偶然的，中國(guó)是個(gè)成文法國(guó)家，而德國(guó)民法(包括法律和理論兩方面)在成文法國(guó)家的地位是很有根基的，加上中國(guó)的傳統(tǒng)，德國(guó)民法的影響在近期會(huì)更加擴(kuò)大，在將來(lái)也會(huì)長(zhǎng)期存在，是不可否認(rèn)的。　　(本節(jié)完?！　2]：《德國(guó)民法總論》德文第七版，第16頁(yè)。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版、第136頁(yè)。　　[5]關(guān)于本法典，參考《民事法學(xué)辭典》第122頁(yè)?！　6]〔日本〕有斐閣：《現(xiàn)代外國(guó)法典叢書(shū)獨(dú)逸民法I　　[7]前引《比較法總論》，262頁(yè)。　　[9]參見(jiàn)前引《比較法總論》一書(shū)，第267—270頁(yè)。休布納(德國(guó)科隆大學(xué)教授)：《德國(guó)《德國(guó)民法中編纂法典的基本問(wèn)題和當(dāng)前的趨勢(shì)》載《外國(guó)民法資料選編》，法律出版社1983年版第74頁(yè)?！侗容^法總論》第258頁(yè)以下?！　13]見(jiàn)《比較法總論》第273頁(yè)。　　[15]在我國(guó)，現(xiàn)在要研究《民法通則》的制定，已經(jīng)找不到資料了?！　17]關(guān)于五編編制的民法典的總則編與其他各編的關(guān)系，參看姚瑞光《民法總則及第一條釋論》一文，載(臺(tái))法令月刊，第41卷第11期。達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第84頁(yè)。　　[20]例如貨物買(mǎi)賣(mài)，賣(mài)方的交貨義務(wù)規(guī)定在第2編中的第433條以下，而買(mǎi)方取得所有權(quán)規(guī)定在第3編的第929條以下?！　22]“法律行為”一章是民法典中迄今修改最少的一章，可見(jiàn)這一理論是多么牢固。茨威格特、H　　[24]前引《比較法總論》第26274頁(yè)?！　26]前引《比較法總論》第254頁(yè)。參見(jiàn)《德國(guó)民法典的編纂經(jīng)驗(yàn)》一文，載(臺(tái))《法學(xué)叢刊》第32卷第3期(1987年)。　　[29]《比較法總論》，第264頁(yè)。　　[31]《比較法總論》第266頁(yè)?！　33]見(jiàn)《比較法總論》第313頁(yè)?！　35]前引《比較法總論》第279頁(yè)?！　37]宣統(tǒng)三年完成的《大灣民律草案》及民國(guó)14—15年完成的民律草案，都采五編制?！　39]例如中國(guó)政法大學(xué)的本科教材《民法學(xué)原理》，一部《中國(guó)民法學(xué)》專(zhuān)著(分為總論、債權(quán)