【正文】 （清華大學(xué)法學(xué)院　　[44] 佐伯仁志：《故意不能不認(rèn)為，這是將人作為一般預(yù)防的工具了?！　41] 山口厚：《問題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁(yè)?！　39] 陳真：《當(dāng)代西方規(guī)范倫理學(xué)》，南京：南京師范大學(xué)出版社，2006年，第92頁(yè)。　　[37] C. Roxin， Stra frecht Allgemeiner Teil， Band II， M252?！　36] 上述兩例中的乙，在將故意作為違法要素的德國(guó)，只能宣告無罪?！　34] 參見木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁(yè)?！保ㄐ煜驏|：《人類自由問題》，徐向東編：《自由意志與道德責(zé)任》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第11頁(yè)）　　[31] 參見井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第17—18頁(yè)。因果責(zé)任39。道德責(zé)任39?！　29] 井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第1—2頁(yè)?！　27] 川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁(yè)。　　[25] 參見福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第203頁(yè)?！　23] 內(nèi)藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁(yè)。庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，第108頁(yè)。　　[21] 岡特　　[19] 平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁(yè)?！　17] 其實(shí)，從立法論上而言，刑法也有可能規(guī)定過失奸淫幼女的犯罪。本文所商榷的“將故意、過失作為構(gòu)成要件要素”，是指行為無價(jià)值論將故意、過失作為主觀的違法要素納入構(gòu)成要件的觀點(diǎn)。　　[13] 井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第5頁(yè)。nchen: C. H. Beck， 2006， .　　[10]G. Jakobs. Stra frecht All gemeiner Teil， Berlin: Walter de Gruyter， 1993， .　　[11] 井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁(yè)?！　8]參見西田典之：《刑法総論》，第30頁(yè)?！　6]參見西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁(yè)?！　4]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，東京：成文堂，2005年，第15頁(yè)。庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第109頁(yè)?！　2]岡特所以，二元論是否存在方法論的缺陷，也是值得注意的。　　二元論不僅受到了結(jié)果無價(jià)值論的批判，而且受到了一元的行為無價(jià)值論的批判。但是，像行為無價(jià)值論那樣，將故意、過失作為違法要素納入構(gòu)成要件之后，對(duì)于不能形成故意、過失的精神病人便不能實(shí)行保安處分，這便違背了保安處分的初衷?！　≈袊?guó)刑法沒有系統(tǒng)地規(guī)定保安處分，但可以肯定的是，保安處分的系統(tǒng)化、法典化的趨勢(shì)不可阻擋。但能否因此而否定責(zé)任與刑罰的關(guān)系，還值得深入研究。將刑罰論與犯罪論相分離，既不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，也不利于犯罪論的發(fā)展。但像行為無價(jià)值論那樣，認(rèn)為決定規(guī)范也指向無責(zé)任能力者，認(rèn)為刑法規(guī)范對(duì)于無責(zé)任能力也具有意思決定機(jī)能，恐怕是不符合事實(shí)的。行為無價(jià)值論則認(rèn)為，評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范既共同決定違法性，也共同決定有責(zé)性，決定規(guī)范的違反為行為無價(jià)值奠定基礎(chǔ)。　　作為犯罪論支柱的違法性與有責(zé)性，與刑法規(guī)范是什么關(guān)系？這也是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分歧所在。但正如周文所言：“行為無價(jià)值論思考問題的路徑是：從對(duì)行為的考察出發(fā)，結(jié)合考慮行為的相關(guān)樣態(tài)，沿著行為發(fā)展的軌跡進(jìn)一步分析結(jié)果的存否、大小。所以，在中國(guó)，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的爭(zhēng)論，應(yīng)當(dāng)與犯罪體系的重構(gòu)相聯(lián)系。例如，是否將故意（尤其是既遂犯的故意）作為違法要素納入構(gòu)成要件，是行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分水嶺?！　≈袊?guó)現(xiàn)行的犯罪論體系存在諸多問題，不少學(xué)者主張重構(gòu)犯罪論體系。但筆者認(rèn)為，行為無價(jià)值論者，無論如何也不應(yīng)當(dāng)將維護(hù)倫理秩序作為刑法的目的與任務(wù)，也不宜采用極為模糊的“社會(huì)的相當(dāng)性”概念?！　⌒袨闊o價(jià)值論不可能是沒有根據(jù)的理論。學(xué)術(shù)批判既可以促使對(duì)方完善理論，也能促進(jìn)批判者的理論完善。學(xué)術(shù)發(fā)展需要學(xué)術(shù)批判?？墒牵谭ɡ碚搶?duì)諸具體問題的不同看法，源于對(duì)刑法性質(zhì)、機(jī)能的不同認(rèn)識(shí)。所以，這種爭(zhēng)論，有利于從刑法理論中驅(qū)逐主觀主義。然而，中國(guó)的主觀主義刑法理論依然盛行。[44]　　三、學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的簡(jiǎn)短歸納　　行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的爭(zhēng)論具有重要意義。反之，過失責(zé)任輕，特殊預(yù)防的必要性小，處罰更輕緩。倘若將故意、過失作為責(zé)任要素，便意味著責(zé)任與犯罪預(yù)防也有關(guān)聯(lián)?！　〉谒模凑招袨闊o價(jià)值論的觀點(diǎn)，責(zé)任與行為規(guī)范違反是兩個(gè)不同的問題，責(zé)任并不向國(guó)民設(shè)定行動(dòng)基準(zhǔn)，故責(zé)任與犯罪預(yù)防沒有關(guān)系。換言之，法官將刑法作為裁判規(guī)范予以適用時(shí)，并不影響一般人將刑法作為行為規(guī)范對(duì)待。況且，處罰過失致人死亡罪，并不只是預(yù)防此罪，完全也有利于預(yù)防故意殺人罪；處罰盜竊罪，也有利于預(yù)防搶劫罪；如此等等?！　〉谌芪闹赋觯骸案鶕?jù)結(jié)果無價(jià)值論，無法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的。另一方面，義務(wù)論所無法解決的難題是，在特殊情況下，當(dāng)不同的義務(wù)相互沖突時(shí)，人們應(yīng)當(dāng)怎么辦？結(jié)果無價(jià)值論的回答非常簡(jiǎn)單和有效：履行哪個(gè)義務(wù)能夠最大限度地保護(hù)最重要的法益，就履行該項(xiàng)義務(wù)。而且，離開了“死亡”結(jié)果，不會(huì)有“殺人”概念。[42]　　第二，社會(huì)生活是復(fù)雜的，行為規(guī)則是不完整的，也是模糊不清的。在這種情況下，要求甲實(shí)施報(bào)警行為，是沒有意義的。例如，甲從公寓窗外看到了火災(zāi)，但沒有報(bào)警?！盵41]換言之，在行為人通過行為使結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合，刑法規(guī)范是為了防止將來在相同狀況下發(fā)生這種結(jié)果而予以處罰的?！霸诩词箾]有行為也依然發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合，該結(jié)果便不可能回避；從抑制法益侵害的觀點(diǎn)來看，即使將這樣的行為作為處罰的對(duì)象，也不能收到抑制的效果?！　〉谝?，結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，違法評(píng)價(jià)以結(jié)果無價(jià)值為必要，故理當(dāng)以結(jié)果回避可能性為前提。（3）即使是行政法規(guī)，也只是行為的一般指針，不可能窮盡具體場(chǎng)合的特別要求；遵守了一般規(guī)則的行為，也可能違反了具體場(chǎng)合的特別要求，因而存在過失；反之，即使違反了一般規(guī)則，也可能沒有過失。但是，基準(zhǔn)行為說存在缺陷：（1）基準(zhǔn)行為說因?yàn)槲茨芘c具體的預(yù)見可能性密切聯(lián)系，容易轉(zhuǎn)化為危懼感說?！　∫赃^失犯為例。（3）規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國(guó)民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場(chǎng)合會(huì)使國(guó)民束手無策。[39]（2）當(dāng)符合所謂行為規(guī)則的行為造成了法益侵害結(jié)果時(shí)，行為無價(jià)值論認(rèn)為該行為也是合法的。倘若將例外納入規(guī)則，“就會(huì)導(dǎo)致太多和太具體的規(guī)則，以至于無法記憶和應(yīng)用。這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。同樣，只要行為人不知道對(duì)方正在進(jìn)行不法侵害，就不得攻擊對(duì)方。（1）當(dāng)違反行為規(guī)則也不會(huì)造成法益侵害與危險(xiǎn)，反而會(huì)保護(hù)法益時(shí)，行為無價(jià)值論也認(rèn)為該行為是違法的。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時(shí)，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時(shí)，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者，但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。但是，在刑法上采取規(guī)則功利主義，存在疑問。承認(rèn)采取了規(guī)則功利主義的井田良指出，在討論違法性的實(shí)質(zhì)時(shí)，應(yīng)將其與刑罰論相對(duì)應(yīng)，從而正確反映違法性的內(nèi)容；刑罰的目的是與罪刑法定主義密切聯(lián)系的規(guī)范的一般預(yù)防；罪刑法定主義要求事前告知國(guó)民刑法禁止什么，所以，必須在行為的時(shí)點(diǎn)就能夠向國(guó)民告知違法與合法的界限，從而使國(guó)民在行為時(shí)就知道何種行為違法，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。行為無價(jià)值論采取了規(guī)則功利主義，即采取一種間接的策略，以行為是否符合規(guī)則來確定行為正當(dāng)與否；換言之，如果行為是一個(gè)規(guī)則所要求做的，就是正當(dāng)?shù)?；反之，如果行為是違反規(guī)則的，就具有行為無價(jià)值。所不同的是，結(jié)果無價(jià)值論采取了行為功利主義，即直接以行為效果來確定行為正當(dāng)與否，所以，只要行為造成了法益侵害或危險(xiǎn)結(jié)果，就具有結(jié)果無價(jià)值。[37] 果真如此，則意味著故意不是違法性的要素，這正是結(jié)果無價(jià)值論的基本觀點(diǎn)。根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論，甲的行為仍然是符合殺人罪構(gòu)成要件的違法行為，即使采取限制從屬性說的立場(chǎng)，乙也成立教唆犯。根據(jù)行為無價(jià)值論，由于甲缺乏殺人的故意，乙又沒有間接正犯的故意，乙的行為既不成立教唆犯，也不成立間接正犯。如果像結(jié)果無價(jià)值論那樣，將故意作為責(zé)任要素，采取限制從屬性說，則甲依然是正犯（但不對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)故意犯的負(fù)責(zé)，當(dāng)然可能成立殺人預(yù)備），乙是幫助犯。如果將故意作為構(gòu)成要件要素，不管采取何種從屬性理論，乙都無罪。例如，咖啡店店主甲某日突生殺丙之念，并將有毒飲料交給店員乙保管，對(duì)乙說：“如果丙下次來店時(shí)，你就將此有毒飲料遞給我。就從屬性程度而言，作為通說的限制從屬性說認(rèn)為，只要正犯的行為具有構(gòu)成要件符合性、違法性，共犯便成立。只不過二者的故意內(nèi)容不同，因而責(zé)任不同，所以，甲的責(zé)任不對(duì)乙的責(zé)任產(chǎn)生影響；反之亦然。另一方面，在國(guó)家秘密被境外人員知悉這一點(diǎn)上，認(rèn)為甲與乙的違法性不同，多少有些不符合情理。根據(jù)行為無價(jià)值論，由于甲具有為境外提供國(guó)家秘密的故意，乙僅有泄露國(guó)家秘密的故意，二者的違法性不同。但是，行為無價(jià)值論將故意作為違法要素，因而可能產(chǎn)生疑問?！　。ㄆ撸┕卜刚摗　」卜甘且环N不法類型，而不是責(zé)任類型。如有學(xué)者提出，在侵害結(jié)果沒有發(fā)生的場(chǎng)合，根據(jù)科學(xué)的因果法則事后考慮假定存在什么事實(shí)（假定的事實(shí)）時(shí)才能發(fā)生侵害結(jié)果，再考慮這種假定的事實(shí)有無存在的可能性，進(jìn)而認(rèn)定有無具體危險(xiǎn)。因?yàn)閷?duì)事物的經(jīng)過進(jìn)行事后的、科學(xué)的考慮時(shí)，一切都是必然的，沒有發(fā)生結(jié)果也都是必然的?！　〗Y(jié)果無價(jià)值論者一般采取客觀的危險(xiǎn)說，即以行為時(shí)的一切客觀的、具體的情況為基礎(chǔ)，并考慮事后判明的事實(shí)，再根據(jù)科學(xué)的因果法則進(jìn)行事后判斷，如果具有危險(xiǎn)，則成立未遂；否則，成立不能犯。（4）具體的危險(xiǎn)說在某些情況下也可能導(dǎo)致不當(dāng)縮小處罰范圍。根據(jù)具體的危險(xiǎn)說，刑法不是保護(hù)法益而在于保護(hù)一般人的安全感。換言之，鑒定制度說明應(yīng)當(dāng)進(jìn)行事后判斷。另一方面，“一般人的判斷”基準(zhǔn)并不明確。但是，具體的危險(xiǎn)說存在缺陷。而不是危險(xiǎn)有無的不同，否則就不能說明預(yù)備犯的處罰根據(jù)。在筆者看來，結(jié)果說有利于合理區(qū)分未遂犯與預(yù)備犯。　　結(jié)果無價(jià)值論所采取的結(jié)果說認(rèn)為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí)，即侵害法益的危險(xiǎn)性達(dá)到了具體程度時(shí)，才是實(shí)行的著手。實(shí)質(zhì)的行為說一般認(rèn)為，A寄送毒藥時(shí)就是著手。正因?yàn)槿绱?，部分行為無價(jià)值論者采取了實(shí)質(zhì)的行為說，即開始實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為時(shí)就是實(shí)行的著手。根據(jù)形式的客觀說，甲已經(jīng)著手實(shí)行了強(qiáng)奸罪，故應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂。次日早晨，乙發(fā)現(xiàn)恐嚇信后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。然而，形式的客觀說沒有明確回答什么叫著手和如何認(rèn)定著手，還會(huì)擴(kuò)大未遂犯的處罰范圍。但是，在上述未遂的情形（除能否成為防衛(wèi)對(duì)象以外），完全沒有必要將其評(píng)價(jià)為刑法上的違法行為。這便不當(dāng)擴(kuò)大了違法性的范圍。根據(jù)行為無價(jià)值論，行為是否違法，是在行為時(shí)就能確定的?？墒?，幾乎在任何國(guó)家，都存在只處罰既遂不處罰未遂的情形。　?。┪此旆刚摗　⌒袨闊o價(jià)值論認(rèn)為，“在沒有實(shí)現(xiàn)侵害犯的結(jié)果無價(jià)值，存在行為無價(jià)值的場(chǎng)合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的結(jié)果無價(jià)值，但不能確定行為無價(jià)值時(shí)，欠缺不法，因而不可罰?？墒?，上述行為的確在客觀上侵害了他人法益，將其認(rèn)定為合法反而違反了國(guó)民的法感情；也必須肯定被害人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，否則不利于保護(hù)被害人的法益。因此，誤將他人財(cái)物當(dāng)作自己財(cái)物而取走的，誤以為熟睡之人是自己的妻子而觸摸其隱私部位的，都是侵害他人法益的違法行為。所以，故意、過失是兩種不同的責(zé)任類型或責(zé)任形式。但是，非難可能性的大小，主要取決于行為人是故意還是過失?！　「鶕?jù)結(jié)果無價(jià)值論觀點(diǎn)，責(zé)任是對(duì)符合構(gòu)成要件的違法行為的非難可能性。正因?yàn)槿绱?，部分行為無價(jià)值論者不得不將辨認(rèn)控制能力納入行為能力概念，并將行為能力作為違法要素歸入構(gòu)成要件，而將責(zé)任能力作