【正文】 其他理解。例如，責(zé)任能力是辨認(rèn)能力與控制能力，分別與故意的認(rèn)識因素、意志因素相對應(yīng)：沒有辨認(rèn)能力的人，不可能具備故意的認(rèn)識因素；沒有控制能力的人，也不會具備故意的意志因素。即使存在些許區(qū)別，司法機(jī)關(guān)也很難作出判斷?？墒牵绻麑⒐室?、過失、目的等主觀要素納入違法性之后，責(zé)任就基本上沒有輕重之分了。但是，將責(zé)任判斷歸結(jié)為消極判斷，容易違反責(zé)任主義，不僅與行為無價值論者所采取的犯罪論體系不協(xié)調(diào)，而且導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的整體性。違法是客觀歸責(zé)問題，責(zé)任是主觀歸責(zé)問題；二者相當(dāng)于哲學(xué)上的因果責(zé)任與道德責(zé)任；[30] 因果責(zé)任與道德責(zé)任的根據(jù)不同。　　首先，為犯罪提供根據(jù)的要素與限制犯罪成立的要素并不是對立的。處罰根據(jù)完全由違法性決定，而不是由違法性與有責(zé)性共同決定。責(zé)任，因?yàn)橹皇菃渭兿薅ㄌ幜P的要素，所以它只是剎車。違法判斷，只能是確定處罰對象的判斷（因此而明確為什么處罰某行為）。這已經(jīng)趨向于行為無價值論所反對的主觀主義立場了。之所以如此，是因?yàn)槎撜咭笮袨槿嗽诳陀^上保護(hù)了法益的情況下，還必須認(rèn)識到自己做了善事，否則其行為被評價為惡的行為?！　倪壿嬌险f，結(jié)果無價值論僅將結(jié)果無價值作為違法性的根據(jù)，而二元論對違法性的判斷，同時要求結(jié)果無價值與行為無價值，故二元論有利于控制處罰范圍。顯然，在行為無價值論看來，即使偶然防衛(wèi)造成了保護(hù)法益的好結(jié)果，也必須予以禁止。因?yàn)榕既环佬l(wèi)行為沒有造成法益侵害結(jié)果，相反保護(hù)了法益，結(jié)果是有價值的；但由于其行為無價值，所以成立犯罪未遂。根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，甲與乙的行為客觀上保護(hù)了值得保護(hù)的法益，都缺乏成立犯罪所要求的違法性，故甲與乙的行為都無罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。　　再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。按照結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，在丙開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙無罪。按照行為無價值論的思路：在丙“遵守”行為規(guī)范不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪（可能是死刑）；在丙“違反”行為規(guī)范開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪（可能是死刑）?！敝灰獙Σ煌奶幚斫Y(jié)局進(jìn)行比較，就會發(fā)現(xiàn)行為無價值論的結(jié)論并不可取。偶然防衛(wèi)時，至少存在行為無價值，所以不能正當(dāng)化?！　。?）偶然防衛(wèi)　　行為無價值論認(rèn)為，成立違法阻卻事由，要求行為人具備主觀的正當(dāng)化要素。依照中國刑法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)只能針對“不法侵害人”?！　〗Y(jié)果無價值論者承認(rèn)對物防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)或者準(zhǔn)正當(dāng)防衛(wèi)。[28]本來，既然最終承認(rèn)對物防衛(wèi)是刑法上的違法阻卻事由，就應(yīng)當(dāng)直接在刑法上尋找根據(jù)?！盵27] 然而，此觀點(diǎn)與其主張的人的違法論相沖突，與其將故意、過失作為違法要素相抵觸，實(shí)際上是以更為宏觀的法哲學(xué)原理推翻了其堅(jiān)持的行為無價值論。而對動物實(shí)施的行為認(rèn)定為違法，是違反正義的?！盵26] 可是，這種觀點(diǎn)不能回答如下問題：為什么一般法上應(yīng)當(dāng)采取物的違法論，而刑法上必須采取人的違法論？再如，川端博指出：“將為了保全39。如大塚仁指出：作為防衛(wèi)對象的違法，與作為犯罪成立條件之一的違法并不同，前者“只是意味著應(yīng)當(dāng)從侵害被侵害者的法益，是否允許對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的視角來探討的一般法觀點(diǎn)中的違法性。這顯然難以被人接受。[25] 按理說，國民在面對人的侵害與面對動物的侵害時，對于后者的反擊理當(dāng)更容易成立違法阻卻事由。但是，法律不可能認(rèn)為，在動物侵害人的生命、身體時，人只能忍受?！　　　≡谶`法阻卻事由領(lǐng)域，如何認(rèn)識對物防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)，成為重要爭論問題。[24] 結(jié)果無價值論明確區(qū)分客觀要素與主觀要素，客觀要素是違法性的基礎(chǔ)，而且客觀要素容易判斷。再如，在甲與乙分別播放淫穢音像制品的名稱、場次、時間、觀看人數(shù)等客觀事實(shí)相同的情況下，是否具有牟利目的，并非說明違法性不同，而是說明責(zé)任程度不同。例如，即使沒有營利目的，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為也是違法的。本文的觀點(diǎn)是，在構(gòu)成要件是違法類型的前提下，可以維持徹底的客觀違法性論的立場，將故意、過失與目的等主觀要素，作為責(zé)任要素對待。這顯然不利于國民通過正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)法益。在許多場合，面臨侵害的防衛(wèi)人。另一方面，將故意、過失作為違法要素，意味著只有故意、過失實(shí)施的行為才具有違法性，這顯然不利于國民行使防衛(wèi)等權(quán)利。周文所稱的行為無價值，綜合了多種見解，使社會倫理、社會的相當(dāng)性、行為基準(zhǔn)、一般人的觀念等都左右違法性的判斷?？陀^主義犯罪論的出發(fā)點(diǎn)是從非常明確的保護(hù)客觀的、外部的生活利益的立場出發(fā)，將犯罪的成立限定在發(fā)生了法益侵害或者危險(xiǎn)結(jié)果的情形，從而使刑罰成為保護(hù)生活利益的最后手段。在結(jié)果無價值論看來，引起法益侵害或危險(xiǎn)結(jié)果，是違法性的本質(zhì)；即使將違法性理解為違反規(guī)范，也應(yīng)將該規(guī)范理解為禁止行為造成結(jié)果的規(guī)范；當(dāng)事后查明的事實(shí)表明，行為不可能造成法益侵害結(jié)果時，就不能認(rèn)為該行為具有違法性。另一方面，根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，即使一般人不能認(rèn)識到構(gòu)成要件事實(shí)時，只要行為人認(rèn)識到了，就具有行為無價值。根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，在事后判斷并無正在進(jìn)行的不法侵害時，就應(yīng)肯定假想防衛(wèi)具有違法性。例如，按照行為無價值論的邏輯，在假想防衛(wèi)的場合，倘若一般人都以為不法侵害正在進(jìn)行，就應(yīng)認(rèn)為該假想防衛(wèi)阻卻違法性?！　⌒袨闊o價值論主張事前判斷，僅以行為人在行為時有無規(guī)范違反意識，因而有無強(qiáng)化其規(guī)范意識的必要性為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為是否違法，同時以一般人的觀點(diǎn)進(jìn)行限制。當(dāng)行為人誤以為前方是野獸卻完全沒有預(yù)見到是人而開槍射擊時，社會一般人也會認(rèn)為“不應(yīng)當(dāng)開槍”。假定有人作輿論調(diào)查時所提問題是：“甲以殺人故意開槍射擊，是否具有違法性？”大概100％的人會持肯定回答?！斑@與主觀的違法論只有一紙之隔”?！薄凹词箤⒅饔^要素納入違法性判斷中，違法性和責(zé)任的界限也還是清楚的，因?yàn)榘饔^要素的違法性是以社會一般人為標(biāo)準(zhǔn)所做的應(yīng)當(dāng)如何行為的判斷?！　⒐室?、過失作為違法要素，實(shí)際上采取的是主觀的違法性論，導(dǎo)致違法性與有責(zé)性相混淆。[21]但如前所述，刑法的目的是保護(hù)法益，而不是保護(hù)規(guī)范；犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而不是違反規(guī)范。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，而與過失相比，故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。但是，這種觀點(diǎn)有待商榷?！　。ㄋ模┻`法性論　　　　行為無價值論認(rèn)為，違法的本質(zhì)是違反行為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)將故意、過失作為違法性的判斷對象，并應(yīng)以一般人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事前判斷。這表明，殺人的行為樣態(tài)，對于違法性不起實(shí)質(zhì)作用。例如，敲詐勒索罪的行為方式的“不當(dāng)性”重于盜竊罪、詐騙罪，可是中國刑法對其規(guī)定的法定刑反而輕于盜竊罪、詐騙罪。換言之，刑法對財(cái)產(chǎn)罪作上述分類，完全是為了使財(cái)產(chǎn)犯罪類型化，從而貫徹罪刑法定原則。同樣，在中國，詐騙罪與搶奪罪的行為樣態(tài)不同，但法定刑并無區(qū)別。例如，按照行為無價值論的觀點(diǎn)，日本刑法區(qū)分盜竊罪、侵奪不動產(chǎn)罪、詐騙罪、使用電子計(jì)算機(jī)詐騙罪、恐嚇罪，就是因?yàn)檫@些犯罪的行為無價值程度不同，因而違法性不同。罪刑法定原則決定了刑法必然將各種犯罪進(jìn)行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構(gòu)成要件過于抽象，也必須盡可能進(jìn)行分類，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實(shí)現(xiàn)。因此，作為義務(wù)是不作為犯罪的違法要素。[19] 就日本的單純遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同?！　∈紫?，不可否認(rèn)，在違法性判斷過程中，“不是僅考慮現(xiàn)實(shí)所產(chǎn)生的結(jié)果，而且也必須考慮行為方法、樣態(tài)。周文也以日本刑法規(guī)定的單純遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪為例，說明行為無價值對于區(qū)分犯罪的意義。不難看出，只有將故意、過失與客觀行為相分離，才有承認(rèn)和正確處理事實(shí)認(rèn)識錯誤的可能；行為無價值論實(shí)際上是在按結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)處理事實(shí)認(rèn)識錯誤。在結(jié)果無價值論看來，客觀行為是否盜竊，并不取決于行為人主觀上是否存在盜竊故意。行為無價值論本應(yīng)得出甲無罪的結(jié)論，但由于無罪的結(jié)論并不合理，便不得不認(rèn)為，甲的客觀行為是盜竊，主觀故意是侵占，二者在重合的限度內(nèi)成立輕罪（侵占罪）。例如，甲誤將乙占有的手提電腦當(dāng)作丙的遺忘物而據(jù)為己有。作為成立犯罪所必需的有責(zé)性判斷資料的，也不是行為人是否出于善良動機(jī)（當(dāng)然會影響量刑），而是行為人對傷害是否具有故意或過失，對虐待是否出于故意。”然而，出于善良動機(jī)的父母教育子女的行為，完全可能構(gòu)成故意傷害罪，當(dāng)然也能構(gòu)成虐待罪。所以，行為無價值論對違法性所作的評價，并不符合客觀事實(shí)。這顯然是在行為性質(zhì)、內(nèi)容相同的情況下，根據(jù)行為人的主觀傾向來區(qū)分此罪與彼罪，而這正是客觀主義刑法理論力圖克服的現(xiàn)象。這一結(jié)論難以被人接受。首先，假定甲的行為不具有公然性，根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，由于甲并非試圖滿足變態(tài)心理，因而不成立強(qiáng)制猥褻婦女罪；又由于行為不具有公然性，甲的行為也不成立侮辱罪。”本文難以贊成這種觀點(diǎn)。行為無價值論普遍承認(rèn)傾向犯、表現(xiàn)犯。但是，這種體系割裂了構(gòu)成要件與對應(yīng)的犯罪阻卻事由之間的內(nèi)在聯(lián)系，不利于及時排除犯罪的成立。也許行為無價值論者會指出，將故意、過失納入構(gòu)成要件，并不意味著整體的考察，而是先考察客觀內(nèi)容，再考察主觀內(nèi)容?！盵18] 將犯罪分為客觀面與主觀面，就是為了防止認(rèn)定犯罪的恣意性。直觀地判斷是否犯罪（整體的考察法）39?！翱梢源_保法的安定性，做到認(rèn)定容易，且排除恣意性的犯罪論體系應(yīng)如何構(gòu)成呢？首先，必須有某種程度的分析思考。再如，誤以為女方已滿14周歲而與之發(fā)生性交的，客觀上也是強(qiáng)奸行為，只不過沒有故意罷了。其實(shí)，過失也可能實(shí)施這些行為?！　〉谌\然，刑法分則表述行為的某些動詞乍一看就意味著故意，似乎不可能是過失或者無意識的，如盜竊、強(qiáng)奸等。但根據(jù)結(jié)果無價值論，只要該行為客觀上具有致人死亡的具體危險(xiǎn)，行為人對此有認(rèn)識，就不難認(rèn)定為殺人未遂；反之，即使行為人對此沒有認(rèn)識，也不能否認(rèn)其行為具有致人死亡的具體危險(xiǎn)（只不過不處罰過失的未遂犯）?！　〉诙J(rèn)為未遂犯的故意是主觀的違法要素，缺乏合理性。[16]可是，該觀點(diǎn)本來的宗旨是將故意、過失納入構(gòu)成要件，使構(gòu)成要件成為犯罪類型，在假想防衛(wèi)等場合卻出現(xiàn)了原本屬于故意類型的犯罪最終被認(rèn)定過失犯罪的現(xiàn)象。但是，這種觀點(diǎn)要么導(dǎo)致對故意、過失進(jìn)行重復(fù)評價，要么導(dǎo)致責(zé)任故意與責(zé)任過失徒有虛名，要么在責(zé)任故意、責(zé)任過失中添加其他并非屬于故意、過失的要素（如將違法性認(rèn)識的可能性歸入故意、過失的要素），導(dǎo)致構(gòu)成要件故意、過失與責(zé)任故意、過失不一致。但是，這種體系導(dǎo)致責(zé)任喪失了應(yīng)有的意義。所以，刑法理論實(shí)際上討論的是在何種情形下沒有責(zé)任能力、沒有違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性；換言之，責(zé)任論所討論的只是責(zé)任阻卻事由。將故意、過失、目的等作為主觀的違法要素納入構(gòu)成要件后，只有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性成為責(zé)任要素?！　〉谝?，既然犯罪的成立必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，卻要求構(gòu)成要件一個條件成為犯罪類型，完成犯罪的個別化機(jī)能，這是對構(gòu)成要件的過分要求。”（4）目的犯中的目的、傾向犯中的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯中的內(nèi)心經(jīng)過，都是主觀的違法要素，而它們的存在是以故意為前提的。猥褻39。竊取39。（3）構(gòu)成要件的行為由動詞表述，而這些動詞本身就包括了主觀要素。[14]　　將故意、過失作為構(gòu)成要件要素的主要理由有：（1）構(gòu)成要件是犯罪類型，如果不將故意、過失作為構(gòu)成要件要素，故意殺人、故意傷害致死、過失致人死亡這三種犯罪的構(gòu)成要件便相同，從而動搖了構(gòu)成要件是犯罪類型的觀點(diǎn)?！　。ㄈ?gòu)成要件論　　構(gòu)成要件是違法行為類型，所以，違法要素都是構(gòu)成要件要素。即使從刑法的提示機(jī)能、告知機(jī)能來說，結(jié)果無價值論同樣提供了行為基準(zhǔn)：不得實(shí)施造成法益侵害或者危險(xiǎn)的行為?！　∠喾?，結(jié)果無價值論能夠很好地貫徹罪刑法定原則。由于盜竊、詐騙只能由故意構(gòu)成，故即使肯定上述行為具有構(gòu)成要件符合性與違法性，也因?yàn)闆]有責(zé)任而不成立犯罪。在中國，將意外事件以犯罪論處，無疑違反罪刑法定原則。根據(jù)責(zé)任主義原理，刑罰以行為人具有非難可能性為條件；然而，只有當(dāng)行為人在事前已經(jīng)知道或者至少有機(jī)會知道自己的行為被刑法所禁