【正文】 這樣執(zhí)照局才會(huì)認(rèn)同產(chǎn)品使用的安全性和療效?！雹诘窃趯I(yè)雜志上的藥品廣告的內(nèi)容必須相當(dāng)好地代表此品，所做的宣稱必須符合產(chǎn)品的數(shù)據(jù)材料。藥品廣告中可以含有緩解老年癥狀，但不能出現(xiàn)諸如“治療”和“恢復(fù)精力”之類之詞。廣告內(nèi)容不得對(duì)患者發(fā)出治療忠告或診斷。其中， 廣告法》明確規(guī)定： 對(duì)產(chǎn)品的介紹必須準(zhǔn)確，任何藥品廣告中不得聲稱等同或超過(guò)同類藥品療效的言辭。例如，英國(guó)。最后此人被馬里蘭聯(lián)邦地方法院判坐 48 個(gè)月大牢，并被責(zé)令賠償 22 萬(wàn)美元。例如。在對(duì)藥品廣告的處罰措施中，從輕到重有無(wú)標(biāo)題信、警告信、命令、承諾命令、沒(méi)收、刑事訴訟等六種形式。16山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文國(guó)外對(duì)藥品廣告監(jiān)管的法律制度及經(jīng)驗(yàn)借鑒份出現(xiàn)的演員為藥品、治療方法做廣告；廣告活動(dòng)中還不得含有，絕對(duì)否定或者是夸大藥品質(zhì)量或療效的詞語(yǔ)，比如“絕對(duì)有效”“無(wú)副作用”“質(zhì)量安全可靠”。美國(guó)對(duì)違法藥品廣告的要求嚴(yán)格并且打擊力度很大，廣告發(fā)布者用來(lái)承擔(dān)違法行為的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法所得的收益，這也是遏制了違法藥品廣告的有力手段。 其次，美國(guó)對(duì)于違法藥品廣告的處罰很嚴(yán)格，例如，美國(guó)的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)于發(fā)現(xiàn)的違法藥品廣告具有直接的處罰權(quán)和相應(yīng)的管理職權(quán)，不僅可以責(zé)令其更正違法廣告中的違法內(nèi)容，還有權(quán)責(zé)令馬上對(duì)該廣告進(jìn)行停播。FDA是國(guó)際醫(yī)療審核權(quán)威機(jī)構(gòu)，由美國(guó)國(guó)會(huì)即聯(lián)邦政府授權(quán)，專門從事食品與藥品管理的最高執(zhí)法機(jī)關(guān)； ① FTC是美國(guó)最具權(quán)威的綜合廣告管理部門，享有制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)利的廣泛權(quán)力。（一）美國(guó)在美國(guó)，處方藥和非處方藥廣告作為醫(yī)藥廣告中的兩種不同類型的廣告，分別歸不同的機(jī)構(gòu)管理。目前為止，國(guó)外的許多發(fā)達(dá)國(guó)家在對(duì)藥品廣告法律監(jiān)管方面，尤其是法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，都已經(jīng)趨于成熟，并且已經(jīng)形成了一系列相對(duì)完善的規(guī)則和制度，主要體現(xiàn)在法律法規(guī)限制嚴(yán)格和處罰嚴(yán)格兩個(gè)方面。①《中國(guó)藥品管理法》第九十三條規(guī)定。 ①該條規(guī)定雖然為責(zé)任賠償提供了法律依據(jù)，但是對(duì)于藥品損失賠償范圍的界定，以及如何確定法定責(zé)任或是計(jì)算賠償金額沒(méi)有具體規(guī)定，特別是對(duì)于受害者造成重大傷害，甚至是生命安全受到威脅的，根據(jù)該法條規(guī)定所作出的賠償金額是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。也就是違法藥品廣告的宣傳和失信行為能夠輕易的逃避法律責(zé)任的追究?！标P(guān)于法律責(zé)任的追究，對(duì)于違法藥品廣告法律責(zé)任的追究，可以根據(jù)起嚴(yán)重程度，有行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任三種，并且制訂了相應(yīng)的處罰原則。14《《山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文我國(guó)藥品廣告監(jiān)管法律制度中存在的問(wèn)題對(duì)于廣大消費(fèi)者而言，當(dāng)自己的合法權(quán)益因?yàn)檫`法藥品廣告的宣傳而受到損害，或是遭受損失的，最好的辦法就是通過(guò)訴訟途徑，也就是通過(guò)司法途徑獲得相應(yīng)的賠償。①②《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條規(guī)定。藥品廣告經(jīng)營(yíng)單位拒不履行法律義務(wù)或是作出法律禁止的行為，并且滿足違法行為的各項(xiàng)條件，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種違法行為引起的法律后果，國(guó)家依法給予相應(yīng)的法律責(zé)任。兩部地位相等的法律針對(duì)同一問(wèn)題做出了不同的規(guī)定，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體操作中面臨著選擇的問(wèn)題，增加執(zhí)法者的難度。①在同一問(wèn)題上， 廣告法》第 37 條則規(guī)定：利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。例如，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 24 條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。我國(guó)目前無(wú)論是《藥品管理法》還是《廣告法》, 對(duì)于虛假?gòu)V告的規(guī)定都不夠具體和細(xì)致，甚至是相關(guān)法律之間還存在著法律競(jìng)合問(wèn)題。例如，虛假?gòu)V告作為我國(guó)目前違法廣告中危害性較大①楊同慶：《廣告監(jiān)督管理》，北京工業(yè)大學(xué)出版社，2003 年版，第 4344 頁(yè)。隨著廣告業(yè)的發(fā)展，藥品廣告活動(dòng)中會(huì)出現(xiàn)很多新的情況和問(wèn)題，這也促使《廣告法》和《藥品廣告法》能夠充分運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)的藥品廣告監(jiān)管活動(dòng)中，以發(fā)揮法律的權(quán)威性。但是這些法律法規(guī)作為一系列的廣告規(guī)范體系而言，邏輯結(jié)構(gòu)不強(qiáng)，聯(lián)系不緊密，甚至不同規(guī)范之間會(huì)出現(xiàn)相互矛盾之處。其中全面合同制的廣告運(yùn)作模式相對(duì)于廣告代理制而言，居于主要地位，這也體現(xiàn)出，我國(guó)現(xiàn)行法定廣告運(yùn)作模式缺乏專業(yè)性審查。 基于利益的追逐，在合同制的廣告運(yùn)作模式之下，廣告主往往直接與廣告媒介簽訂合同，繞開(kāi)專業(yè)廣告公司對(duì)誠(chéng)信原則的要求，即在兩種廣告運(yùn)作模式之中，選擇合同制的廣告運(yùn)作模式，從而規(guī)避法律責(zé)任的追究，為虛假?gòu)V告的滋生提供了條件。 ①我國(guó)法律中廣告代理制主要體現(xiàn)在，《廣告法》第23條中規(guī)定：“廣告主委托設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布廣告時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營(yíng)資格的廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。廣告代理制是國(guó)際上通行的廣告管理機(jī)制，其核心內(nèi)容主要是者廣告公司在廣告經(jīng)①王軍：《廣告管理與法規(guī)》，中國(guó)廣播電視出版社，2003 年版，第 56 頁(yè)。其中，廣告主負(fù)責(zé)生產(chǎn)合格產(chǎn)品，如實(shí)將產(chǎn)品信息傳遞給廣告經(jīng)營(yíng)者（廣告公司）；廣告公司作為廣告主和廣告發(fā)布者之間的媒介，應(yīng)當(dāng)制作能夠正確反映產(chǎn)品信息和功效的廣告，將廣告方案交有合適的廣告發(fā)布者發(fā)布。合同制的運(yùn)作模式就是缺乏該要求的一種模式。對(duì)于整個(gè)廣告行業(yè)的發(fā)展而言，合同制的廣告運(yùn)作模式也會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不利影響?！薄?廣告管理?xiàng)l例》第17條中規(guī)定： 廣告經(jīng)營(yíng)者在參與廣告活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)與其他廣告活動(dòng)參與主體之間簽訂合同，從而明確各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 ①?gòu)V告合同已經(jīng)成立，就具有了法律約束力，當(dāng)事人各方也必須嚴(yán)格遵守合同內(nèi)容的規(guī)定，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。我國(guó)目前法律中所體現(xiàn)的廣告監(jiān)督管理運(yùn)作模式有廣告合同制和廣告代理制兩種形式。我國(guó)實(shí)行很多種廣告監(jiān)督管理制度，其中這些制度既是廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)依法開(kāi)展監(jiān)督管理工作的方法，也是廣告行業(yè)自律的表現(xiàn)。這種處罰結(jié)果，相對(duì)于虛假藥品廣告中的廣告主通過(guò)此種違法途徑所獲得的暴利而言，處罰力度太輕，對(duì)其不能形成法律所具有的威懾作用。王軍：《廣告管理與法規(guī)》，中國(guó)廣播電視出版社，2003 年版，第 2326 頁(yè)。此項(xiàng)條款的規(guī)定中，不僅與《廣告法》的規(guī)定不一致，還缺乏對(duì)違法廣告發(fā)布者的責(zé)任的明確規(guī)定，致使 1—20 萬(wàn)之間的處罰范圍和額度沒(méi)有具體依據(jù)。虛假藥品廣告泛濫成災(zāi)的另一個(gè)根本原因是違法成本遠(yuǎn)低于虛假醫(yī)療廣告所帶來(lái)的暴利，有人戲言，在國(guó)外，只要有 %的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就非垮臺(tái)不可；②同樣情況之下，而在國(guó)內(nèi)只要有 %的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就發(fā)了！③例如，在我國(guó)，如果經(jīng)營(yíng)者利用虛假?gòu)V告的形式，對(duì)藥品的質(zhì)量和效能作引人誤解的虛假宣傳。此外，對(duì)違法藥品廣告主體處罰力度太輕，不足以產(chǎn)生威懾作用，使得一些違法分子在得到處罰后，仍然不思悔過(guò)，改名換姓之后繼續(xù)違法，以企圖通過(guò)其他方式撈回被罰的損失，這也是處罰力度小之下違法藥品廣告產(chǎn)生的另外一個(gè)原因。我國(guó)藥品廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)力量薄弱，一旦發(fā)現(xiàn)違法藥品廣告，不能夠在現(xiàn)場(chǎng)及時(shí)的取證和處罰，廣告經(jīng)營(yíng)者過(guò)后不承認(rèn)，監(jiān)督機(jī)關(guān)也無(wú)可奈何。 ①該條規(guī)定中指出省級(jí)藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)檢查的范圍僅限于其批準(zhǔn)的藥品廣告，而在現(xiàn)行市場(chǎng)上，除藥品監(jiān)督管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的藥品廣告之外，還有大量未經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的虛假藥品廣告。我國(guó)目前法律法規(guī)中，對(duì)于違法藥品廣告的監(jiān)督管理制度主要體現(xiàn)在《廣告法》和《藥品管理法》中，以及其他的相關(guān)法律法規(guī)等。負(fù)責(zé)藥品廣告審查工作的單位對(duì)于虛假藥品廣告的發(fā)布無(wú)處罰權(quán)，對(duì)發(fā)布虛假藥品廣告有監(jiān)督處罰權(quán)利的工商行政局管缺乏專業(yè)鑒定和區(qū)分技術(shù)的現(xiàn)狀。兩個(gè)部門共同負(fù)責(zé)藥品廣告的監(jiān)督和管理，相互配合同時(shí)，在溝通和信息交流方面很可能會(huì)造成信息不對(duì)稱，有效的資源得不到最大化合理的利用，最終致使在處罰力度和速度方面上不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。在實(shí)際操作中，地方食品藥監(jiān)管部門在履行對(duì)藥品廣告的監(jiān)督檢查職能時(shí),若發(fā)現(xiàn)發(fā)布虛假藥品廣告行為,只能通過(guò)移交同級(jí)工商行政管理部門做出處理。其中具體部門包括國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局稽查局和國(guó)家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司。9山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文我國(guó)藥品廣告監(jiān)管法律制度中存在的問(wèn)題在我國(guó)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)于廣告的監(jiān)督管理職權(quán)屬于兩個(gè)不同的管理部門。這種惡性循環(huán)的結(jié)果一方面使得很多藥品廠商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)處于無(wú)政府狀態(tài)，刺激一些產(chǎn)品和廠商的畸形發(fā)展，還在一定市場(chǎng)上影響了整個(gè)藥品市場(chǎng)秩序的正常發(fā)展。違法的藥品廣告就是廣告主進(jìn)行宣傳的一張皮。最后，違法藥品廣告的存在會(huì)擾亂藥品市場(chǎng)秩序，助長(zhǎng)非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的存在。但也正是因?yàn)閷?duì)利益的盲目追求，也使得參與廣告活動(dòng)的各個(gè)主體忽視了經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最基本的職業(yè)道德要求，大量發(fā)布違法的藥品廣告，嚴(yán)重的影響了廣告業(yè)的職業(yè)形象。廣告的出現(xiàn)和不斷完善是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下經(jīng)濟(jì)繁榮的又一重要表現(xiàn)。其次，違法藥品廣告的存在嚴(yán)重的損害了廣告業(yè)的形象，并且還在一定程度上擾亂了我國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)秩序。8仍然不容樂(lè)觀，監(jiān)管工作仍然面臨諸多困難、問(wèn)題和挑戰(zhàn)。藥品企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者再追究利潤(rùn)目標(biāo)的同時(shí)，也必須依據(jù)國(guó)家的法律法規(guī)政策，合法經(jīng)營(yíng)，采取有效的藥品廣告方式進(jìn)行產(chǎn)品的宣傳，尤其是基于藥品的特殊性，將消費(fèi)者的健康置之首位，通過(guò)宣傳向社會(huì)和廣大消費(fèi)者提供產(chǎn)品。主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：首先，違法藥品廣告的廣泛存在，不利于藥品本身的質(zhì)量和藥品企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平的提高。這種不等價(jià)的交換，在一定時(shí)期出現(xiàn)的頻率太高，必然會(huì)損害國(guó)家的聲譽(yù)，構(gòu)成社會(huì)不安定的因素。在現(xiàn)實(shí)生活中，很多消費(fèi)者很容易被違法藥品廣告中的夸大其辭和臉上貼金的伎倆打動(dòng)，從而成為真正的受害者，有的甚至是嚴(yán)重的影響了消費(fèi)者的身體健康和正常的工作生活秩序。衛(wèi)生部部長(zhǎng)陳竺在肯定監(jiān)管成績(jī)的同時(shí)，提出當(dāng)前我國(guó)食品藥品安全形勢(shì)①商行政管理總局、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局在監(jiān)測(cè)中發(fā)現(xiàn)，目前一些報(bào)紙媒體仍在發(fā)布違法、低俗、不良，嚴(yán)重影響我國(guó)廣告市場(chǎng)秩序和精神文明建設(shè)的藥品廣告。雖然政府監(jiān)管部門采取了很多措施,并且取得了一定的成果，但是違法發(fā)布藥品廣告的現(xiàn)象在各種媒介仍然具有一定的普遍性，違法藥品廣告仍然屢禁不止。虛構(gòu)醫(yī)藥效果、假借患者、專家、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的形象和名義證明藥品功效，來(lái)吸引消費(fèi)者，此種行為在《藥品管理法》上是被明確禁止的。①潘琪：《違法藥品廣告存在的原因分析及對(duì)策》，載《中國(guó)藥房》2007 年 31 期。（4）借助“高新科技”的幌子，對(duì)外宣稱以攻克醫(yī)學(xué)難題，誘導(dǎo)消費(fèi)，欺騙消費(fèi)者。①（3）廣告中銷售的藥品無(wú)合法有效的批準(zhǔn)文號(hào)。此種類型的廣告主要表現(xiàn)在廣告宣傳時(shí)，盲目的夸大藥品的功效，或是使用絕對(duì)化的語(yǔ)言想消費(fèi)者承諾其療效。兩者之間有著明顯的區(qū)別，在很多廣告中，假借保健食品的“保健”功能，宣傳其具有醫(yī)療效果，混淆兩者之間的界限，欺騙消費(fèi)者。（1）用保健食品冒充藥品。違法藥品廣告的存在，不僅會(huì)對(duì)消費(fèi)者的切身利益造成直接的損失，還會(huì)在一定程度上造成整個(gè)藥品市場(chǎng)的混亂。其中廣告違法主體主要包括涉及到廣告違法活動(dòng)的自然人和法人，其中包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和其工作人員、社會(huì)團(tuán)體或是其他組織 。6《山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文藥品廣告及其監(jiān)管概述所以，在對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督管理時(shí)，將假借“療效宣傳”的保健藥品和非藥品廣告納入藥品廣告行業(yè)的監(jiān)管范圍內(nèi)進(jìn)行管理和監(jiān)督，對(duì)緩解我國(guó)藥品廣告市場(chǎng)混亂，減少違法藥品廣告發(fā)布和宣傳，以及廣大消費(fèi)者的安全用藥有著重要的保障作用。①《藥品管理法》(2001 年 2 月 2811 第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議修訂，2001 年 12 月 l 日起施行)第一百零二條。②根據(jù)以上分析，保健品并不是藥品，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，保健品卻很容易被納入藥品的行列。我國(guó)《藥品管理法》規(guī)定，除藥品廣告以外的任何廣告都不能涉及到對(duì)藥品的宣傳。①該定義將藥品與食品和保健品明確的區(qū)分開(kāi)來(lái)。其中關(guān)于藥品的定義體現(xiàn)在《藥品管理法》中，藥品是一種以調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能為目的，在產(chǎn)品上規(guī)定其適用癥狀、用量和用法，通過(guò)服用來(lái)預(yù)防、診斷和治療人們身體疾病的物質(zhì)。本文所指的“藥品廣告”是經(jīng)濟(jì)廣告中的一種，是指由生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)費(fèi)用，采取媒體或是其他方式對(duì)外宣傳產(chǎn)品的功能、質(zhì)量或是療效，從而直接或是間接的吸引消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)的商業(yè)行為。很多建議，就我國(guó)目前形勢(shì)而言，條件不是很成熟；對(duì)于一些分析方法的運(yùn)用不是很熟練，導(dǎo)致推理