【導讀】獻外，全部是本人在導師指導下的研究成果。該論文資料尚沒有呈交于其它任何學術機。的需求，然而根據藥品功效的專屬性，各類產品之間不可替代。藥品此種特性也決定了。完善，存在很多不足之處。通過國外在藥品廣告監(jiān)管法律制度方面先進經驗的研究和借鑒，提出符合我。我國目前在藥品廣告監(jiān)管法律制度方面存在的主要問題包括藥品廣告監(jiān)。文章將基于對我國現(xiàn)行藥品監(jiān)督和管理狀況的分析和問題的思考，健全藥品廣告監(jiān)管法律責任的追究等對策，為公眾用藥安全提供保障。

　　

【正文】 廣告合同已經成立，就具有了法律約束力，當事人各方也必須嚴格遵守合同內容的規(guī)定，否則就要承擔法律責任。我國法律制度中，廣告合同制主要體現(xiàn)在以下法條中：《廣告法》第20條中規(guī)定：“廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者各主體之間在進行廣告活動過程中，應當依法訂立書面合同，以明確各方主體之間的權利義務關系。”’ 廣告管理條例》第17條中規(guī)定： 廣告經營者在參與廣告活動中，應當與其他廣告活動參與主體之間簽訂合同，從而明確各方之間的權利義務關系?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出廣告活動各主體在廣告活動中應當遵守廣告合同制度的規(guī)范。對于整個廣告行業(yè)的發(fā)展而言，合同制的廣告運作模式也會對其產生不利影響。分工和專業(yè)化生產的是任何行業(yè)適應市場經濟，提高效率的合法途徑。合同制的運作模式就是缺乏該要求的一種模式。在廣告活動的運行中，廣告的各方主體都應該各司其職，認真做好本職工作。其中，廣告主負責生產合格產品，如實將產品信息傳遞給廣告經營者（廣告公司）；廣告公司作為廣告主和廣告發(fā)布者之間的媒介，應當制作能夠正確反映產品信息和功效的廣告，將廣告方案交有合適的廣告發(fā)布者發(fā)布。正是因為我國實施的合同制運作模式缺乏專業(yè)廣告制作者作為媒介，而只是根據合同中權利義務的簡單認定來制作廣告設計策劃活動，對于廣告的真實合法性缺乏強有力保障。廣告代理制是國際上通行的廣告管理機制，其核心內容主要是者廣告公司在廣告經①王軍：《廣告管理與法規(guī)》，中國廣播電視出版社，2003 年版，第 56 頁。12《“山東科技大學碩士學位論文我國藥品廣告監(jiān)管法律制度中存在的問題營過程中處于主體和核心地位，為廣告主和廣告發(fā)布媒體提供雙向服務，即廣告主委托廣告公司制定和實施廣告宣傳計劃，廣告媒介通過廣告公司承攬廣告業(yè)務的一種廣告活動運行機制。 ①我國法律中廣告代理制主要體現(xiàn)在，《廣告法》第23條中規(guī)定：“廣告主委托設計、制作和發(fā)布廣告時，應當委托具有合法經營資格的廣告經營者和廣告發(fā)布者?！蔽覈m有廣告代理制的相關規(guī)定，但是并沒與要求在廣告活動中，沒有專業(yè)廣告公司必須介入的規(guī)定。 基于利益的追逐，在合同制的廣告運作模式之下，廣告主往往直接與廣告媒介簽訂合同，繞開專業(yè)廣告公司對誠信原則的要求，即在兩種廣告運作模式之中，選擇合同制的廣告運作模式，從而規(guī)避法律責任的追究，為虛假廣告的滋生提供了條件。由以上分析得出，我國法律中雖然有關于廣告代理制和廣告代理制的雙重規(guī)定，但是在實際的廣告體制運行過程中則實行的是全面的合同制和部分的代理制。其中全面合同制的廣告運作模式相對于廣告代理制而言，居于主要地位，這也體現(xiàn)出，我國現(xiàn)行法定廣告運作模式缺乏專業(yè)性審查。我國目前廣告法律法規(guī)的表現(xiàn)形式有多種，例如，廣告法律、行政法規(guī)、條例、規(guī)章以及規(guī)范性的文件等等。但是這些法律法規(guī)作為一系列的廣告規(guī)范體系而言，邏輯結構不強，聯(lián)系不緊密，甚至不同規(guī)范之間會出現(xiàn)相互矛盾之處。剛剛進入市場經濟的我國，在對違法藥品廣告的監(jiān)督管理方面，相關的法律法規(guī)制度并不健全，已有的法規(guī)有些得不到有效的貫徹和執(zhí)行，故而導致違法藥品廣告屢禁不止，雖然《廣告法》和《藥品廣告法》中已包括了藥品廣告的監(jiān)督管理的制度，但是很多配套的藥品廣告法規(guī)還需要進一步的擬定，很多規(guī)定也只能參照廣告行業(yè)的普遍標準，缺少具體的審查辦法和發(fā)布標準。隨著廣告業(yè)的發(fā)展，藥品廣告活動中會出現(xiàn)很多新的情況和問題，這也促使《廣告法》和《藥品廣告法》能夠充分運用到現(xiàn)實的藥品廣告監(jiān)管活動中，以發(fā)揮法律的權威性?！稄V告法》也只是一部行政管理法，缺少國家對廣告業(yè)發(fā)展所需基本方針、政策、措施的規(guī)定； 廣告法》作為一部僅對商業(yè)廣告進行管理的法律，缺少對社會類廣告、公共類廣告的管理，從而無法發(fā)揮作為規(guī)范廣告活動基本法的作用，不能與其他廣告活動規(guī)范的法規(guī)、規(guī)章形成一股合力。例如，虛假廣告作為我國目前違法廣告中危害性較大①楊同慶：《廣告監(jiān)督管理》，北京工業(yè)大學出版社，2003 年版，第 4344 頁。13《山東科技大學碩士學位論文我國藥品廣告監(jiān)管法律制度中存在的問題的一種形式，在其相關的法律法規(guī)中，不但沒有對其概念和認定標準的具體規(guī)定，而且相關內容過于簡單原則化，在實際運用過程中缺少操作性；現(xiàn)有規(guī)定中，對于違法行為的處罰力度也較小，達不到法律法規(guī)所應有的警示效果。我國目前無論是《藥品管理法》還是《廣告法》, 對于虛假廣告的規(guī)定都不夠具體和細致，甚至是相關法律之間還存在著法律競合問題。 藥品管理法》中雖有對藥品內容的相關規(guī)定，但是未對“藥品廣告”的具體規(guī)定和解釋，也未能以列舉的方式進行說明,這樣就會使得執(zhí)行部門在具體操作方面存在問題。例如，《反不正當競爭法》第 24 條規(guī)定：經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。①在同一問題上， 廣告法》第 37 條則規(guī)定：利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。②構成犯罪的，依法追究刑事責任。兩部地位相等的法律針對同一問題做出了不同的規(guī)定，使得執(zhí)法機關在具體操作中面臨著選擇的問題，增加執(zhí)法者的難度。任何一種違法行為都與相應的法律責任之間存在著必然的聯(lián)系，違法的藥品廣告發(fā)布行為當然也必定要承擔相應的法律責任，接受與其危害性相應的法律制裁。藥品廣告經營單位拒不履行法律義務或是作出法律禁止的行為，并且滿足違法行為的各項條件，就應當承擔這種違法行為引起的法律后果，國家依法給予相應的法律責任。此外，國家機關除去對違法分子給予相應處罰外，還應該積極的采取適當?shù)拇胧椭M者維護自身合法的權利。①②《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條規(guī)定。《中華人民共和國廣告法》第三十七條規(guī)定。14《《山東科技大學碩士學位論文我國藥品廣告監(jiān)管法律制度中存在的問題對于廣大消費者而言，當自己的合法權益因為違法藥品廣告的宣傳而受到損害，或是遭受損失的，最好的辦法就是通過訴訟途徑，也就是通過司法途徑獲得相應的賠償。《廣告法》第 38 條規(guī)定： 違法廣告法律規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙或是誤導消費者的，是購買產品或服務的消費者的合法權益受到損害的，廣告主要依法承擔法律責任，其它主體明知或是參與該違法行為的要承擔連帶責任?！标P于法律責任的追究，對于違法藥品廣告法律責任的追究，可以根據起嚴重程度，有行政責任、刑事責任和民事責任三種，并且制訂了相應的處罰原則。但是，我國目前法律法規(guī)中對于違法藥品廣告的規(guī)制明顯的呈現(xiàn)出，行政管理色彩濃重，平等主體之間很難形成相互制約的關系，尤其是作為弱勢群體的消費者的損害賠償?shù)脑V訟權利得不到有效的保障，表現(xiàn)在法律責任追究方面，更傾向于行政責任的追究。也就是違法藥品廣告的宣傳和失信行為能夠輕易的逃避法律責任的追究。我國《藥品管理法》第 93 條規(guī)定，藥品生產、經營企業(yè)或是醫(yī)療機構違反本法規(guī)定的，給藥品使用者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。 ①該條規(guī)定雖然為責任賠償提供了法律依據，但是對于藥品損失賠償范圍的界定，以及如何確定法定責任或是計算賠償金額沒有具體規(guī)定，特別是對于受害者造成重大傷害，甚至是生命安全受到威脅的，根據該法條規(guī)定所作出的賠償金額是遠遠不足的。在對違法藥品廣告的起訴行為中，我國普遍實行的訴訟方式是單獨立案和單獨訴訟，該種方式可以解決訴訟案件中的問題，但是存在很多弊端，主要表現(xiàn)在：首先，一個違法藥品廣告的存在，合法權益受到侵害的消費者可能是不計其數(shù)的，但是我國實行單個的訴訟制度，單個消費者所遭受到的損失相對于其提起訴訟所要支出的費用而言，存在較大的落差，在收支平衡的原理上，很多消費者往往放棄起訴行為，而自然倒霉；其次，對于違法藥品廣告這種危害面大，涉及危害主體較多的案件，法院采取單獨立案的方式，會造成人、物和財各種資源的浪費；最后，相似案件不同的法院和法官的裁判結果很可能是不同的，這就必將會降低法律的威懾力。①《中國藥品管理法》第九十三條規(guī)定。15“山東科技大學碩士學位論文國外對藥品廣告監(jiān)管的法律制度及經驗借鑒伴隨著廣告業(yè)和藥品產業(yè)的發(fā)展，違法藥品廣告的廣泛存在已經成為國際藥品發(fā)展市場中的普遍現(xiàn)象，此種違法藥品廣告的存在也在世界范圍內的許多國家內引起了政府的高度關注 。目前為止，國外的許多發(fā)達國家在對藥品廣告法律監(jiān)管方面，尤其是法律法規(guī)的相關規(guī)定，都已經趨于成熟，并且已經形成了一系列相對完善的規(guī)則和制度，主要體現(xiàn)在法律法規(guī)限制嚴格和處罰嚴格兩個方面。對于國外藥品廣告監(jiān)管法律制度方面的先進經驗的研究在很多方面是值得我國借鑒的。（一）美國在美國，處方藥和非處方藥廣告作為醫(yī)藥廣告中的兩種不同類型的廣告，分別歸不同的機構管理。其中，處方藥廣告由聯(lián)邦食品和藥物管理局(FDA)管理；非處方藥廣告由美國聯(lián)邦貿易委員會(FTC)管理。FDA是國際醫(yī)療審核權威機構，由美國國會即聯(lián)邦政府授權，專門從事食品與藥品管理的最高執(zhí)法機關； ① FTC是美國最具權威的綜合廣告管理部門，享有制止不正當競爭行為、保護消費者合法權利的廣泛權力。FTC作為廣告監(jiān)管部門除了執(zhí)行正常的行政管理職權外，在其部門內還設有專門的熱線電話和網站，用來方便廣大消費者的投訴活動。 其次，美國對于違法藥品廣告的處罰很嚴格，例如，美國的聯(lián)邦貿易委員會對于發(fā)現(xiàn)的違法藥品廣告具有直接的處罰權和相應的管理職權，不僅可以責令其更正違法廣告中的違法內容，還有權責令馬上對該廣告進行停播。在對違法藥品廣告的處罰方面，聯(lián)邦貿易委員會還有權對其發(fā)現(xiàn)的含有欺騙性內容的廣告處以高額的罰款。美國對違法藥品廣告的要求嚴格并且打擊力度很大，廣告發(fā)布者用來承擔違法行為的成本遠遠高于違法所得的收益，這也是遏制了違法藥品廣告的有力手段。具體所體現(xiàn)的法律規(guī)定有，美國《電視法規(guī)》中，明確禁止醫(yī)生、護士、藥劑師或以此類身①FDA：，2012 年 1 月 17 日訪問。16山東科技大學碩士學位論文國外對藥品廣告監(jiān)管的法律制度及經驗借鑒份出現(xiàn)的演員為藥品、治療方法做廣告；廣告活動中還不得含有，絕對否定或者是夸大藥品質量或療效的詞語，比如“絕對有效”“無副作用”“質量安全可靠”。美國 1906 年頒布的《食品與醫(yī)藥衛(wèi)生法》中指出商品包裝和刊登廣告均應當符合法律法規(guī)的規(guī)定，禁止偽造、冒牌和虛假宣傳；美國曾經在《食品、藥品和化學品法》中對于具有欺騙性內容的藥品廣告提出了嚴格的懲罰措施 。在對藥品廣告的處罰措施中，從輕到重有無標題信、警告信、命令、承諾命令、沒收、刑事訴訟等六種形式。此外，制藥廠家若在廣告上弄虛作假，或是采取虛假信息欺騙廣大消費者還會受到嚴格的制裁。例如。馬里蘭州一位藥商拿著“博士”假文憑，謊稱他發(fā)明的一種以蘆薈為主要成分的新藥，能治艾滋病、癌癥等疑難病癥，結果使 3000 多人上當，導致FDA 和其它政府機構介入調查。最后此人被馬里蘭聯(lián)邦地方法院判坐 48 個月大牢，并被責令賠償 22 萬美元。①（二）英國通過法律途徑來禁止和加強對本國廣告業(yè)的監(jiān)督管理是當今世界很多國家采取的一種有效方式。例如，英國。同時，英國也是世界上第一個采取此種方式的國家。其中， 廣告法》明確規(guī)定： 對產品的介紹必須準確，任何藥品廣告中不得聲稱等同或超過同類藥品療效的言辭。廣告中也不得有含有導致患者自我誤診的言辭。廣告內容不得對患者發(fā)出治療忠告或診斷。不得鼓勵廣告接受體過量使用宣傳產品。藥品廣告中可以含有緩解老年癥狀，但不能出現(xiàn)諸如“治療”和“恢復精力”之類之詞。 廣告中不能出現(xiàn)宣傳藥品效果的用詞，也不準宣傳藥品沒有副作用，禁止夸大藥效等。”②登在專業(yè)雜志上的藥品廣告的內容必須相當好地代表此品，所做的宣稱必須符合產品的數(shù)據材料。特別應注意的是，一個產品除了包括在數(shù)據材料里的適應證外不可以用于其他臨床適應證。這樣執(zhí)照局才會認同產品使用的安全性和療效。此外，英國關于藥品廣告的發(fā)布在法律法規(guī)中還特別規(guī)定，藥品和醫(yī)療廣告發(fā)布之前要滿足以下幾個條件：一藥品廣告在發(fā)布前，必須向指定的專家或是醫(yī)療小組的意見；二是藥品廣告的制定、發(fā)布的各項條件和內容也必須符合《藥物