【正文】 二O 0六年十一月二日29 / 29。 說明：在產(chǎn)權(quán)交易中，受讓方為獲取非法利益，往往行賄中介機(jī)構(gòu)合謀制作虛假資料、低值評估。本條是否可行還有待于進(jìn)一步討論。此種情形符合共同貪污的構(gòu)成要件，對行賄人與受賄人均以貪污罪共犯論處更能體現(xiàn)對國有資產(chǎn)的保護(hù)。 產(chǎn)權(quán)交易 三十二、在國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易中，受讓人對國有資產(chǎn)管理人施以賄賂，并與之通謀，利用國有資產(chǎn)管理人的職務(wù)之便由受讓人以低估國有資產(chǎn)價(jià)值等手段侵吞國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)重大損失的，對受讓人與國有資產(chǎn)管理人依照刑法第382條的規(guī)定以貪污罪共犯論處。刑法第22 3條：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 投標(biāo)人以行賄手段與招標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人與招標(biāo)人行為又構(gòu)成行賄罪、對公司、企業(yè)人員行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪或受賄罪、公司、企業(yè)人員受賄罪、單位受賄罪等犯罪的，擇一重罪處罰。 投標(biāo)人以行賄手段串通投標(biāo)，行為又構(gòu)成行賄罪、對公司、企業(yè)人員行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪等犯罪的，擇一重罪處罰。 說明：在政府采購和國有工程建設(shè)招標(biāo)等環(huán)節(jié)中，受委托參與評標(biāo)的評委行使一定的國有資產(chǎn)的管理、處分職責(zé)，具有公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第9 3條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。但若有證據(jù)證明雙方對騙取工程款有犯意溝通和聯(lián)絡(luò)，則可以以貪污罪共同犯罪論處，以有力懲處此類侵吞國有資產(chǎn)的行為。 二十八、在工程建設(shè)項(xiàng)目預(yù)決算中，工程承包人與建設(shè)單位管理人員串通，以虛設(shè)項(xiàng)目、重復(fù)計(jì)算工程量等手段騙取工程款，情節(jié)嚴(yán)重的，對工程承包人與建設(shè)單位管理人員依照刑法第382條的規(guī)定以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處。 在工程建設(shè)過程中，施工單位出于承攬工程等目的給予公司、企業(yè)及其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，依照刑法第164條(對公司、企業(yè)人員行賄罪)的規(guī)定定罪處罰。 工程建設(shè) 二十七、在工程建設(shè)過程中，施工單位出于承攬工程等目的給予國家工作人員以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第393條(單位行賄罪)的規(guī)定定罪處罰。因此，我們將本條原第二款的規(guī)定刪去。 當(dāng)前在司法界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法修正案六關(guān)于刑法第1 6 3條和1 64條的修正，其中的其他單位人員不包括國有單位。在刑法修正案六實(shí)施后，對醫(yī)院、學(xué)校的工作人員受賄的，就可以以刑法第1 6 3條規(guī)定的公司、企業(yè)和其他單位人員受賄犯罪論處。 前不久剛剛通過的刑法修正案六對刑法第1 6 3條和1 64條作了修正，將其中的公司、企業(yè)人員修改為公司、企業(yè)和其他單位人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通醫(yī)生行使的處方權(quán)可以視為醫(yī)院管理權(quán)的延伸，對其可以認(rèn)定為國家工作人員。這一問題的關(guān)鍵要看醫(yī)生能否認(rèn)定為國家工作人員。因此醫(yī)生也很難以公司、企業(yè)人員論。以傳統(tǒng)觀念來理解，醫(yī)院應(yīng)屬事業(yè)單位，但是由于當(dāng)前大多醫(yī)院都具有營利性質(zhì)，它又具有企業(yè)的部分特征，這就使醫(yī)院的單位性質(zhì)變得模糊。但醫(yī)院中普通醫(yī)生的身份認(rèn)定則是有爭議的問題。 說明：本條是關(guān)于醫(yī)院工作人員受賄的定性問題。在確定此類行為的罪與非罪時(shí)，要重點(diǎn)審查兩個(gè)方面：一是獲取報(bào)酬是因付出了中介勞動，還是因其職務(wù)的影響；二是獲取報(bào)酬是否超出合理范圍。說明：在市場經(jīng)濟(jì)活動中，有些人雖具有特定身份，也收受了對方給予的財(cái)物，但其收受財(cái)物主要是因其付出了勞務(wù)，并非因利用職務(wù)使得為他人謀取利益。因此，雖然國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》將附贈視為商業(yè)賄賂行為，但在刑事司法中，將附贈行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪還必須把握更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只有那些嚴(yán)重危害市場經(jīng)濟(jì)秩序、必須以刑罰手段制裁和預(yù)防的附贈行為才可以考慮認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》以擬制的方式將附贈視為商業(yè)賄賂行為應(yīng)當(dāng)就是出于此種考慮。 說明：本條是關(guān)于附贈與商業(yè)賄賂犯罪的區(qū)別?！兑庖姟分辛信e此條更多的是出于法律宣示意義的考慮，是否有規(guī)定的必要，有待定奪。必須如實(shí)入賬；經(jīng)營者或者其他單位接受折扣的，必須如實(shí)入賬?！痹撐募?條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣。 說明：此條是關(guān)于回扣與折扣的規(guī)定。商業(yè)賄賂與回扣、折扣、附贈等的區(qū)別二十三、經(jīng)營方在經(jīng)濟(jì)活動中在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品或服務(wù)價(jià)款回扣，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的，對給予回扣方及收受回扣方以商業(yè)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任。 說明：行賄人為謀求經(jīng)濟(jì)利益而主動拉攏乃至誘惑受賄人是商業(yè)賄賂發(fā)展蔓延的一個(gè)重要原因。《意見》建議對此類情節(jié)嚴(yán)重的介紹賄賂行為依據(jù)刑法共同犯罪理論以公司、企業(yè)人員受賄罪或?qū)尽⑵髽I(yè)人員行賄罪的共犯論處。 二十一、向公司、企業(yè)和其他單位人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)其介紹賄賂行為的性質(zhì)，分別根據(jù)刑法第163條、第164條以公司、企業(yè)人員受賄罪或?qū)?、企業(yè)人員行賄罪的共犯定罪處罰。 說明：刑法第39 2條對介紹賄賂罪僅規(guī)定了三年的最高法定刑，而對那些不僅介紹賄賂而且直接實(shí)施了部分行賄、受賄犯罪的行為人，僅以介紹賄賂罪定罪處罰有放縱犯罪之嫌。 說明：在實(shí)踐中常出現(xiàn)個(gè)人在經(jīng)濟(jì)往來中侵吞本單位回扣款的案件，《意見》對此類案件的定性予以明確。 說明：現(xiàn)實(shí)中的商業(yè)賄賂犯罪往往隱藏于人情往來之中，本條規(guī)定旨在區(qū)別正常的人情往來與商業(yè)賄賂犯罪。我們主張“利益說”，認(rèn)為賄賂犯罪的對象不僅指財(cái)物，而且還應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)性的或非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益。 說明：本條為商業(yè)賄賂犯罪對象范圍的規(guī)定。 十七、刑法第1 6 3條(公司、企業(yè)人員受賄罪)、第1 64條(對公司、企業(yè)人員行賄罪)、第38 5條(受賄罪)、第38 7條至39 1條(單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪)所稱“財(cái)物”，包括下列幾類： 貨幣、實(shí)物； 可以貨幣直接計(jì)算價(jià)值的物品，如購物券、股票、債券、代幣卡、消費(fèi)卡等； 其他財(cái)產(chǎn)性利益。綜上，我們主張不正當(dāng)利益包括非法利益和其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。根?jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于各地在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，‘‘謀取不正當(dāng)利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。我們認(rèn)為，“不正當(dāng)利益”不能等同于“非法利益”，非法利益是相對于法律所確認(rèn)的合法利益而言的，但利益正當(dāng)與否并非僅以法律是否確認(rèn)為唯一標(biāo)準(zhǔn)，除法律標(biāo)準(zhǔn)外，還有道德標(biāo)準(zhǔn)。 說明：我國刑法第三百八十九條規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。另外，對于索賄的，不論是否明示或默許為他人謀取利益，均不影響受賄的構(gòu)成。因此，對“為他人謀取利益”的理解，不限于已經(jīng)為他人謀取到了利益，而是只要許諾為他人謀取利益即可，而且這種許諾可以是明示的，也可以是默許的。 說明：我國刑法關(guān)于受賄罪、公司、企業(yè)和其他單位人員受賄罪、單位受賄罪均規(guī)定以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件，