【正文】 獲取報(bào)酬是因付出了中介勞動(dòng)，還是因其職務(wù)的影響；二是獲取報(bào)酬是否超出合理范圍。醫(yī)藥購(gòu)銷二十六、國(guó)有醫(yī)院等醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行使公務(wù)的國(guó)家工作人員利用藥品及醫(yī)療設(shè)備采購(gòu)、管理的職務(wù)之便收受賄賂，為他人謀取利益，收受賄賂數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第38 5條(受賄罪)、第38 3條的規(guī)定以受賄罪定罪處罰。 說(shuō)明：本條是關(guān)于醫(yī)院工作人員受賄的定性問(wèn)題。國(guó)有醫(yī)院中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員作為受賄罪的主體，這一點(diǎn)沒(méi)有爭(zhēng)議。但醫(yī)院中普通醫(yī)生的身份認(rèn)定則是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。醫(yī)生的身份認(rèn)定離不開(kāi)對(duì)醫(yī)院的單位性質(zhì)的認(rèn)定。以傳統(tǒng)觀念來(lái)理解，醫(yī)院應(yīng)屬事業(yè)單位，但是由于當(dāng)前大多醫(yī)院都具有營(yíng)利性質(zhì)，它又具有企業(yè)的部分特征，這就使醫(yī)院的單位性質(zhì)變得模糊。但盡管如此，由于在傳統(tǒng)上人們習(xí)慣于把醫(yī)院當(dāng)作事業(yè)單位，根據(jù)罪刑法定原則，我們還是很難把醫(yī)院當(dāng)作刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)。因此醫(yī)生也很難以公司、企業(yè)人員論。 對(duì)國(guó)有醫(yī)院中的普通醫(yī)生利用開(kāi)處方收取藥商賄賂的行為能否以受賄罪論處，在理論上也存在爭(zhēng)議。這一問(wèn)題的關(guān)鍵要看醫(yī)生能否認(rèn)定為國(guó)家工作人員。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通醫(yī)生開(kāi)處方的行為只是一種技術(shù)性勞務(wù)，不屬于從事公務(wù)，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通醫(yī)生行使的處方權(quán)可以視為醫(yī)院管理權(quán)的延伸，對(duì)其可以認(rèn)定為國(guó)家工作人員。鑒于理論上對(duì)國(guó)有醫(yī)院的普通醫(yī)生能否視為國(guó)家工作人員還存在爭(zhēng)議，考慮到當(dāng)前醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域治理商業(yè)賄賂中寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)普通醫(yī)生利用處方權(quán)收取藥品回扣的行為可暫不按犯罪論處，但在《意見(jiàn)》中不作表述。 前不久剛剛通過(guò)的刑法修正案六對(duì)刑法第1 6 3條和1 64條作了修正，將其中的公司、企業(yè)人員修改為公司、企業(yè)和其他單位人員。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體擴(kuò)大為公司、企業(yè)和其他單位人員，對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪的犯罪對(duì)象也相應(yīng)擴(kuò)大。在刑法修正案六實(shí)施后，對(duì)醫(yī)院、學(xué)校的工作人員受賄的，就可以以刑法第1 6 3條規(guī)定的公司、企業(yè)和其他單位人員受賄犯罪論處。但由于刑法修正案沒(méi)有溯及力，對(duì)修正案實(shí)施以前發(fā)生的醫(yī)院工作人員受賄行為還不能按刑法第1 6 3論處。 當(dāng)前在司法界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法修正案六關(guān)于刑法第1 6 3條和1 64條的修正，其中的其他單位人員不包括國(guó)有單位。如果這一觀點(diǎn)成立，那么對(duì)國(guó)有醫(yī)院的普通醫(yī)生就不能依據(jù)修正后的刑法第1 6 3條(公司、企業(yè)及其他單位人員受賄)定罪。因此，我們將本條原第二款的規(guī)定刪去。原第二款規(guī)定：不具有國(guó)家工作人員身份的醫(yī)院工作人員在刑法修正案(六)通過(guò)實(shí)施后(2 0 06年6月2 9日通過(guò))利用職務(wù)之便收受賄賂數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第1 6 3條(公司、企業(yè)及其他單位人員受賄罪)的規(guī)定定罪處罰。 工程建設(shè) 二十七、在工程建設(shè)過(guò)程中，施工單位出于承攬工程等目的給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第393條(單位行賄罪)的規(guī)定定罪處罰。 在工程建設(shè)過(guò)程中，施工單位出于承攬工程等目的給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第39 1條(對(duì)單位行賄罪)的規(guī)定定罪處罰。 在工程建設(shè)過(guò)程中，施工單位出于承攬工程等目的給予公司、企業(yè)及其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，依照刑法第164條(對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪)的規(guī)定定罪處罰。 說(shuō)明：本條規(guī)定旨在對(duì)工程建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)行賄犯罪予以明確。 二十八、在工程建設(shè)項(xiàng)目預(yù)決算中，工程承包人與建設(shè)單位管理人員串通，以虛設(shè)項(xiàng)目、重復(fù)計(jì)算工程量等手段騙取工程款，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)工程承包人與建設(shè)單位管理人員依照刑法第382條的規(guī)定以貪污罪或職務(wù)侵占罪的共犯論處。 說(shuō)明：在工程建設(shè)項(xiàng)目預(yù)決算中，承包人向建設(shè)單位管理人員行賄，建設(shè)單位管理人員因此疏于監(jiān)管職責(zé)，致使承包人以虛設(shè)項(xiàng)目、重復(fù)計(jì)算工程量等手段騙取工程款的，對(duì)承包人和建設(shè)單位管理人員只能分別以行賄犯罪和受賄犯罪論處。但若有證據(jù)證明雙方對(duì)騙取工程款有犯意溝通和聯(lián)絡(luò)，則可以以貪污罪共同犯罪論處，以有力懲處此類侵吞國(guó)有資產(chǎn)的行為。 二十九、在政府采購(gòu)和國(guó)有工程建設(shè)招標(biāo)等領(lǐng)域中，受委托參與評(píng)標(biāo)的評(píng)委在行使評(píng)委職責(zé)時(shí)以刑法第9 3條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”論。 說(shuō)明：在政府采購(gòu)和國(guó)有工程建設(shè)招標(biāo)等環(huán)節(jié)中，受委托參與評(píng)標(biāo)的評(píng)委行使一定的國(guó)有資產(chǎn)的管理、處分職責(zé)，具有公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第9 3條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。 三十、在政府采購(gòu)和國(guó)有工程建設(shè)招標(biāo)等領(lǐng)域中，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第2 2 3條(串通投標(biāo)罪)的規(guī)定定罪處罰。 投標(biāo)人以行賄手段串通投標(biāo)，行為又構(gòu)成行賄罪、對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪等犯罪的，擇一重罪處罰。 三十一、在政府采購(gòu)和工程建設(shè)招標(biāo)等領(lǐng)域中，投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第2 2 3條(串通投標(biāo)罪)的規(guī)定定罪處罰。 投標(biāo)人以行賄手段與招標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人與招標(biāo)人行為又構(gòu)成行賄罪、對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪或受賄罪、公司、企業(yè)人員受賄罪、單位受賄罪等犯罪的，擇一重罪處罰。 說(shuō)明：《意見(jiàn)》第三十三條、第三十四條是根據(jù)刑法第2 2 3條的規(guī)定，對(duì)政府采購(gòu)、工程建設(shè)等領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的商業(yè)賄賂犯罪如何定性予以明確。刑法第22 3條：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。 產(chǎn)權(quán)交易 三十二、在國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易中，受讓人對(duì)國(guó)有資產(chǎn)管理人施以賄賂，并與之通謀，利用國(guó)有資產(chǎn)管理人的職務(wù)之便由受讓人以低估國(guó)有資產(chǎn)價(jià)值等手段侵吞國(guó)有資產(chǎn)，造成國(guó)有資產(chǎn)重大損失的，對(duì)受讓人與國(guó)有資產(chǎn)管理人依照刑法第382條的規(guī)定以貪污罪共犯論處。 說(shuō)明：在一些國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易中，產(chǎn)權(quán)受讓人以賄賂手段腐蝕對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有管理、監(jiān)督職責(zé)的國(guó)家工作人員，雙方惡意串通，并利用后者的權(quán)力進(jìn)行黑箱操作，以低估國(guó)有資產(chǎn)價(jià)值等手段大肆侵吞國(guó)有資產(chǎn)。此種情形符合共同貪污的構(gòu)成要件，對(duì)行賄人與受賄人均以貪污罪共犯論處更能體現(xiàn)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)。在討論中，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，此類行為在一般情況下分別以受賄和行賄犯罪論處已足以做到罪刑相適應(yīng)，而且在很多情況下雙方的共同犯罪故意并不明確，不宜以共同犯罪論處。本條是否可行還有待于進(jìn)一步討論。 三十三、在產(chǎn)權(quán)交易中承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織或其工作人員收受產(chǎn)權(quán)受讓人賄賂，故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第229條第2款(提供虛假證明文件罪)的規(guī)定定罪處罰。 說(shuō)明：在產(chǎn)權(quán)交易中，受讓方為獲取非法利益，往往行賄中介機(jī)構(gòu)合謀制作虛假資料、低值評(píng)估。在產(chǎn)權(quán)交易中承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員收受產(chǎn)權(quán)受讓人賄賂，故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，符合刑法第22 9條第2款規(guī)定的提供虛假證明文件罪，而且應(yīng)當(dāng)在五至十年幅度內(nèi)量刑。二O 0六年十一月二日29 / 29