【正文】 借貸雙方關(guān)系一般，正常情況下，出借人沒有的出借大筆財(cái)物的理由。三、 曲徑通幽式 權(quán)力有無限魅力，這種“魅力”必然照射和環(huán)繞掌權(quán)者的周圍人員，特別是掌權(quán)者的家屬、子女，他們?cè)谏虡I(yè)賄賂犯罪中扮演了極其重要的角色，很多掌權(quán)者對(duì)自己想收而又不敢收的財(cái)物采取明示或者暗示的方式通過家人收受行賄人的好處。行賄者對(duì)此也心知肚明。但是我們必須弄清楚的一點(diǎn)是，并不是所有的家屬收受財(cái)物的行為都是受賄行為?！皯?yīng)當(dāng)肯定，由家屬接受行賄人財(cái)物的行為，是幫助行為，而不是實(shí)行行為。接受財(cái)物同受賄行為是兩個(gè)概念，財(cái)物不等于賄賂，商品交易，請(qǐng)客送禮、索賄受賄都有個(gè)財(cái)物的接受問題。接受財(cái)物的本身并不能表明行為的性質(zhì)，財(cái)物只有同職權(quán)相聯(lián)系，進(jìn)行權(quán)錢交易時(shí)，才成為賄賂，否則財(cái)物只能是財(cái)物，而不是賄賂，其接受行為也不是受賄行為?！毙匈V人之所以掌權(quán)者家中送財(cái)物，乃在于收買他們利用職權(quán)，為其謀取利益。不論家中誰接受其財(cái)物，行賄人的目的意圖均達(dá)到。家屬接受財(cái)物，乃是掌權(quán)者手中權(quán)力起作用的結(jié)果。在行賄人看來，家屬是掌權(quán)者家庭財(cái)產(chǎn)的共有人及其忠實(shí)代理人，把財(cái)物交給本人或其家屬，都可以實(shí)現(xiàn)其買權(quán)的目的，家屬接受其財(cái)物，只是起個(gè)轉(zhuǎn)手、傳遞、幫助作用，必須經(jīng)過掌權(quán)者授意、同意或者默認(rèn)之后，其財(cái)物才成其為賄賂，在具備共同犯罪主觀罪過的前提下，家屬才是受賄罪的幫助犯，但絕不是實(shí)行犯。但是，對(duì)于這種主觀上的“授意”、“同意”、“默認(rèn)”在實(shí)踐中是很難進(jìn)行認(rèn)定的，對(duì)此我們實(shí)行舉證責(zé)任倒置，偵察機(jī)關(guān)只需要證明其家屬收受了不明錢財(cái)而且達(dá)到了犯罪的數(shù)額，其是否經(jīng)掌權(quán)者的同意，應(yīng)由掌權(quán)者自己來證明，這也是符合嚴(yán)懲商業(yè)賄賂犯罪的政策的。從索取或者收受他人的財(cái)物中，掌權(quán)者與配偶、父母、子女的聯(lián)系上看，主要有以下幾種情況： (1) 掌權(quán)者利用職務(wù)之便為他人謀取了利益，他人事后為表示感謝，將財(cái)物送交其配偶、父母、子女手中，配偶、父母、子女告知該掌權(quán)者，其表示同意； (2) 掌權(quán)者利用職務(wù)之便為他人謀取利益，但本人不知道其配偶、父母、子女已經(jīng)為此收受了他人的財(cái)物。對(duì)于上述種種情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受賄罪的構(gòu)成要件及共犯。(3) 掌權(quán)者利用職務(wù)之便為他人謀取了利益，他人事后為表示感謝，將財(cái)物送交其配偶、父母、．子女，配偶、父母、子女告知該掌權(quán)者，后者口頭表示“東西不能要，給他退回去”，但其配偶、父母、子女未退，其本人也未再過問；(4) 掌權(quán)者的配偶、父母、子女索取或者收受他人財(cái)物以后，告知掌權(quán)者，并要求其利用職務(wù)之便為他人謀取利益，后者表示同意；(5)掌權(quán)者與其配偶、父母、子女共謀，由前者利用職務(wù)之便為他人謀取利益，事前或事后由后者索取或者收受他人的財(cái)物；上述第一種情況，收受賄賂的時(shí)間與替他人謀取利益的時(shí)間存在時(shí)間差問題，替他人謀取利益在先，收受賄賂在后。這是否影響對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的認(rèn)定哪？本人認(rèn)為商業(yè)賄賂犯罪的本質(zhì)是私權(quán)利被收買，至于在什么時(shí)間被收買，不是認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。掌權(quán)者在利用職務(wù)之便、為他人謀取了利益之時(shí)，不存在商業(yè)受賄的意圖，但在為他人謀取利益之后，明知他人因此而為他送財(cái)物，仍予以接受，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成商業(yè)受賄罪。但是，其配偶、父母、子女在事前或事中都未表現(xiàn)出有共同受賄的意圖和行動(dòng)，只是在不知的情況下，替掌權(quán)者收受了財(cái)物，考慮到他們?cè)谕患彝?nèi)部的特殊關(guān)系，一般對(duì)配偶、父母、子女不宜按共同商業(yè)受賄處理。上述第二種情況，在司法實(shí)踐中時(shí)有所見，在事實(shí)認(rèn)定方面，往往難度更大，更為棘手。有的學(xué)者主張針對(duì)這種情況可以建立推定制度，以減輕偵察機(jī)關(guān)的舉證難度。但是，我們必須明確的是，法律的一個(gè)基本價(jià)值是維護(hù)正義，正像“羅爾斯認(rèn)為，正義是至高無上的。它是社會(huì)制度的首要價(jià)值，如同真理是思想體系的首要價(jià)值一樣……每個(gè)人都具有一種基于正義的不可侵犯性，即使為了全社會(huì)利益，也不能加以侵犯?！闭J(rèn)定掌權(quán)者是否構(gòu)成商業(yè)受賄罪，其法律后果是關(guān)系到其人身權(quán)利、民主權(quán)利的重大問題，關(guān)系到個(gè)人正義和社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的問題，因此在司法實(shí)踐中，對(duì)于這種情況還是要立足于嚴(yán)格的證據(jù)制度，要以確鑿的證據(jù)證明行為人知道其父母、配偶、子女收受財(cái)物，以此作為構(gòu)成共同商業(yè)受賄犯罪的依據(jù)。反之，則不能構(gòu)成犯罪。對(duì)于上述第三種情況，一旦出現(xiàn)，如果沒有第三者在場(chǎng)，很難找到直接證據(jù)，從目前的情況看，能夠證實(shí)這類犯罪的，只有極少的案例。這就給了犯罪分子以可乘之機(jī)，為此，有必要建立一種推定的證據(jù)制度，采取嚴(yán)格責(zé)任，如果是掌權(quán)者本人為他人謀取了利益，家庭成員收受了財(cái)物，就可以推定為掌權(quán)者知道家庭成員的收受財(cái)物的行為，沒有必要去證明了。上述第四、五兩種情況，掌權(quán)者與其家屬相互勾結(jié)，都明知通過前者的職務(wù)行為實(shí)施的權(quán)錢交易的事實(shí)，并且希望這一事實(shí)結(jié)果的發(fā)生，具備了共同商業(yè)受賄的主觀要件，客觀上也實(shí)施收受賄賂的行為，毫無疑問的應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共同商業(yè)受賄罪。 四、創(chuàng)設(shè)債的關(guān)系式 所謂設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)式的商業(yè)賄賂犯罪，是指掌權(quán)者利用職務(wù)上的便利，通過“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”的形式收受他人財(cái)物，并為他人謀取利益的行為。其特點(diǎn)：一是該種形式的商業(yè)賄賂犯罪隱蔽性較強(qiáng)、作案周期較長(zhǎng)；二是該種形式的商業(yè)賄賂并不直接表現(xiàn)為雙方財(cái)物的當(dāng)場(chǎng)、及時(shí)交換，而是通過商業(yè)行賄者為商業(yè)受賄者設(shè)定一定的債權(quán)，或通過免除商業(yè)受賄者應(yīng)負(fù)的債務(wù)，以達(dá)到行賄、受賄目的的實(shí)現(xiàn)。 根據(jù)刑法的規(guī)定，商業(yè)賄賂犯罪的對(duì)象僅限于財(cái)物，而“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”從表現(xiàn)形式上來看不過是一種權(quán)利憑證，所以有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”作為商業(yè)賄賂犯罪的對(duì)象的觀點(diǎn)是值得商榷的。但從司法實(shí)踐來看，“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”應(yīng)當(dāng)成為商業(yè)賄賂犯罪的對(duì)象。一從民法角度講，“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”最終所指向的對(duì)象就是財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這與當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移只是表現(xiàn)形式各異，實(shí)質(zhì)是一回事，一旦設(shè)定了債權(quán)或免除債務(wù)，也就意味著商業(yè)受賄者有向?qū)Ψ剿魅∝?cái)物的權(quán)利或免除向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)的義務(wù)，是典型的用合法形式掩蓋非法目的行為。僅僅從民法上來說，也是一種無效的民事行為，是不發(fā)生法律效力的行為，不會(huì)達(dá)到賄賂者的意圖。二是立法者把賄賂限定為財(cái)物，不宜狹隘地理解為商業(yè)賄賂犯罪必須表現(xiàn)為賄賂者之間以現(xiàn)錢、現(xiàn)物的直接接受，對(duì)于通過其他方式實(shí)現(xiàn)財(cái)物的所有權(quán)向商業(yè)受賄人轉(zhuǎn)移的，也可以構(gòu)成商業(yè)受賄罪。 “當(dāng)然，“設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)”式的商業(yè)受賄畢竟與當(dāng)場(chǎng)、及時(shí)支付賄賂財(cái)物的商業(yè)受賄有所區(qū)別。在認(rèn)定此類犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下方面： 1．設(shè)定債權(quán)并不意味著商業(yè)受賄方已經(jīng)完全取得了財(cái)物的所有權(quán)，如果案發(fā)后，商業(yè)受賄方僅擁有一張債權(quán)憑證如借條，但并沒有真正占有財(cái)物，一般應(yīng)以犯罪未遂論處。 2．免除債務(wù)如果僅僅是行賄方的口頭承諾，而且有關(guān)債務(wù)憑證仍然保留在行賄方的手中，或有關(guān)賬目仍能夠體現(xiàn)出來，一般應(yīng)考慮不宜以犯罪論處。3．無論是設(shè)定債權(quán)還是免除債務(wù)，必須查明受賄方是否利用了職務(wù)之便，并為他人謀取了利益，否則也不能認(rèn)定為受賄犯罪。” ①五、 休閑娛樂式② “近些年，我國(guó)的各種服務(wù)行業(yè)取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，人們享受快樂生活，本無參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍： 《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集》（2004）第二卷務(wù)實(shí)問題研究（上冊(cè)），陳興良主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年，第119頁(yè)②同上，第120頁(yè)可厚非，但是由于權(quán)力的魔力使得他們?cè)谙硎芊N種服務(wù)時(shí)不需要任何付出，而這不付出只不過是形式上的不付出，對(duì)方之所以非常愿意提供無償?shù)姆?wù)，是因?yàn)樗麄冇星笥谶@些掌權(quán)者。這種對(duì)其的無償服務(wù)，我們姑且稱之為“休閑娛樂式賄賂”。它突出的表現(xiàn)在桑拿、美容、出國(guó)旅游、打高爾夫球、玩保齡球等等。這些高消費(fèi)以?shī)蕵沸蓍e的面紗掩蓋了賄賂的實(shí)質(zhì)。因?yàn)閺谋举|(zhì)上來看，這種服務(wù)還是有償?shù)?，只不過這種有償不是直接用金錢來支付罷了，但是仍然可以用金錢來衡量，掌權(quán)者得到了利益(能夠用金錢來衡量的利益)，對(duì)方得到了好處，實(shí)質(zhì)還是權(quán)錢交易，完全符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，并不是掌權(quán)者所有的休閑娛樂都看成是一種商業(yè)受賄行為。在司法實(shí)踐中，對(duì)于此種情況的認(rèn)定一般應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：掌權(quán)者的這種享受是否是有償?shù)?。如果掌?quán)者在享受服務(wù)時(shí)，雖然也予了對(duì)方或者第三人謀取了一定的利益，但是是自己付的錢，這種行為就不是受賄行為。如果服務(wù)是無償?shù)?，就?yīng)該考慮是否是受賄行為。 2．服務(wù)的檔次。也就是這種服務(wù)按照一般的市場(chǎng)價(jià)格總的金額的大小。如果檔次很低，金額也不是很大，就不宜定為賄賂行為。如果服務(wù)檔次較高或很高且金額很高，就應(yīng)該考慮是賄賂行為。 3．服務(wù)是否和掌權(quán)者為當(dāng)事人謀取利益相聯(lián)系。如果這種服務(wù)只是出于友誼而免費(fèi)，就不應(yīng)該視為賄賂，如果這種無償服務(wù)是為了謀求某種利益，就應(yīng)該考慮是賄賂行為?！绷?性賄賂式① ． “1997年的刑法將賄賂的犯罪對(duì)象明確規(guī)定為財(cái)物，但是大量的事實(shí)證明．提供性服務(wù)已經(jīng)成為某些個(gè)人或者企業(yè)經(jīng)營(yíng)者拉攏掌權(quán)者下水、為其效勞的常用手段。性服務(wù)雖然是一種無形的非物質(zhì)利益，但是與有形的物質(zhì)利益有著密切的聯(lián)系，因?yàn)樾越灰妆澈笏[藏著的是某種利益的交換，所以性賄賂也是商業(yè)賄賂犯罪的一種具體的表現(xiàn)形式。性雖然在我國(guó)不屬于商品，但是在特定的條件下，可以作為一種有價(jià)值的交換籌碼，以畸形的“等價(jià)交換”形式，進(jìn)行種種骯臟的交參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍：《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集》（2004）第二卷務(wù)實(shí)問題研究（上冊(cè)），陳興良主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年，第109頁(yè)易，就性賄賂的誘惑力而言，對(duì)于某些受賄人而言往往大于物質(zhì)性賄賂。如果性賄賂不構(gòu)成犯罪，無疑會(huì)滋長(zhǎng)這種腐敗現(xiàn)象的蔓延。性賄賂犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性比財(cái)物賄賂要嚴(yán)重得多，它呈幾何級(jí)數(shù)地增長(zhǎng)了貪利者的欲望，使其不考慮后果地瘋狂攫取，其影響、危害更大，杖突出地表現(xiàn)在：一是持續(xù)性。由于性賄賂者利用了貪利者的好色心理，使其墜入不正常的兩性關(guān)系，這種不正常的兩性關(guān)系可以持續(xù)幾年、幾十年，在此期間，反復(fù)持續(xù)地為賄賂者謀取各種利益。二是誘發(fā)性。性賄賂并不是為了謀取一種利益的實(shí)現(xiàn)而告終，相反，它能引發(fā)更大的非法利益的實(shí)現(xiàn)。三是感染性。貪利者接受性賄賂，會(huì)對(duì)周圍的人產(chǎn)生更強(qiáng)的感染力，對(duì)于身居要職、生活水平較高的掌權(quán)者來說，物質(zhì)賄賂不如性賄賂更具有誘惑力、影響力。古人說：“貪如火，不遏則自焚；欲如水，不遏則自溺?！笨梢姡再V賂在商業(yè)賄賂犯罪案件中的感染力之強(qiáng)。性賄賂不僅破壞家庭幸福，而且損壞性的純潔性。博登海默指出：“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領(lǐng)域在部分上是重疊的，從另一角度來看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部分在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強(qiáng)化和使人們對(duì)一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則的遵守?！边@就告訴我們，性賄賂由于其社會(huì)危害的嚴(yán)重性，單單靠道德是規(guī)范、約束不了的，這就使得我們必須對(duì)其予以法律化?！眱煞N截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)受刑法的調(diào)整；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)受刑法調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)受道德和紀(jì)律的調(diào)整，我同意前者的觀點(diǎn)，其理由如下：（1）符合我國(guó)的立法傳統(tǒng)，早在我國(guó)唐朝就立法規(guī)制，《唐律》中規(guī)定：不僅懲治贈(zèng)饋財(cái)物的賄賂，還將借用華服，器玩列為受賄查辦，更為嚴(yán)密的是將役使他人奴婢、畜車等等也列為范疇，這是中國(guó)歷史最早對(duì)性賄賂和娛樂性賄賂以及借　借口的強(qiáng)取豪奪作出的成文規(guī)定。①（2）與國(guó)際潮流相吻合。德國(guó)刑法界公認(rèn)，提供淫亂行為或性交行為機(jī)會(huì)也是賄賂。然而，那種一次性的、短暫的、溫柔的行為，如擁抱和接吻，則被認(rèn)為是一種相當(dāng)于與妓女進(jìn)行的無報(bào)酬的性接觸的行為，因此不能認(rèn)為是賄賂；日本刑法規(guī)定，賄賂是指有關(guān)職務(wù)上的不法報(bào)酬，這種報(bào)酬不論是有形的，還是無形的，包括人們的需要、欲望和一切利益。參見：河北省人民檢察院、唐山人民檢察院合著：〈〈賄賂犯罪及懲治的理論與務(wù)實(shí)〉〉，人民檢察出版社2004年，第4頁(yè)日本明治四十四年五月十五日大審院的判決把允諾性交明確認(rèn)定為賄賂。意大利、加拿大等國(guó)的刑法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”均將賄賂罪的范圍規(guī)定為財(cái)產(chǎn)以及其他不正當(dāng)利益。（3）反對(duì)性賄賂受刑法調(diào)整的一支重要力量是來自司法實(shí)務(wù)界。他們認(rèn)為性賄賂無法折合成數(shù)額進(jìn)行計(jì)算，這是受我國(guó)論贓定罪的立法傳統(tǒng)影響。事實(shí)上性賄賂的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)賄賂帶來的損害。我建議將性賄賂犯罪作為情節(jié)犯處理，不必在折算成金錢論罪。七、明賭暗送式①“賄賂形式上就是一種賭博。僅憑參賭各方的主體和輸贏是很難判斷賭博和賄賂的界限。有的掌權(quán)者經(jīng)常與一些企業(yè)家、個(gè)體戶或其管理的其他人員賭博娛樂，但各有輸贏，且輸贏不大，即使在賭博期間該掌權(quán)者也為其賭友謀取了利益，但賭博的雙方僅以賭博為樂，并無通過賭博實(shí)現(xiàn)行賄、受賄的目的，就不宜將上述賭博的輸贏行為作為商業(yè)受賄罪來認(rèn)定。有的掌權(quán)者在賭博的過程中因參賭人員為博得領(lǐng)導(dǎo)歡心故意輸錢而贏取了大量錢財(cái)，但并沒有證據(jù)證明該掌權(quán)者為其他參賭人員謀取了利益，這只能是一種“感情投資”，也不應(yīng)該認(rèn)定為商業(yè)受賄罪。實(shí)踐中，認(rèn)定以賭博為名的受賄，可從以下幾個(gè)方面來分析： 1．從雙方構(gòu)成來看。贏方多是掌管某種實(shí)權(quán)的人員，而輸方都是有求于該種權(quán)力的人員，而且雙方往往平時(shí)并不經(jīng)常賭博。 2．從賭博的目的、動(dòng)機(jī)來看。輸贏雙方均清楚賭博既不以?shī)蕵窞槟康?，也不單純以營(yíng)利為目的，其真正的目的是借賭博這一形式達(dá)到行賄、受賄的實(shí)現(xiàn)。輸方因有求于贏方而故意輸錢給贏方，贏方也深知贏錢并不是因?yàn)樽约核礁?、運(yùn)氣好，而是因?yàn)檩敺焦室廨斿X給他。 3．從賭博的時(shí)間來看。賭博期間或賭博前后，輸方卻是為了某種利益有求于贏方，贏方或已經(jīng)為其謀取了利益，或答應(yīng)為其謀取利益，或已經(jīng)清楚輸方需要其謀取何種利益。 。 4．從賭博的輸贏來看。一般賭博往往各有輸贏，而借賭博為名的行賄、受賄往往是參賭的其他人員輸給某一個(gè)人。 參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍：《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集》（2004）第二卷務(wù)實(shí)問題研究（上冊(cè)），陳興良主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年，第117頁(yè)5．從賭資的來源及金額來看。如果輸方的錢多源于輸方單位的公款，且