【正文】 賂犯罪是為了推銷或購買商品，以金錢、物品和其他不正當利益為誘餌，行賄受賄的行為。該法同時規(guī)定：雇主或委托人的給雇員，代理人或受托人索取，期約或同意接受這種利益的行為也構成商業(yè)賄賂犯罪?！雹俚谌?jié) 商業(yè)賄賂犯罪的涵義及特征由于世界各國對商業(yè)賄賂犯罪的理解不同，因而商業(yè)賄賂犯罪的參見張國軒：《商業(yè)犯罪的定罪與量刑》， 人民法院出版社 1999年， 第237238頁罪狀表述，犯罪構成理論存在較大的差別?！袄缥覈南愀厶貏e行政區(qū)的原《香港防止賄賂條例》第3條規(guī)定：“任何政府雇員，如無港督之一般或特別許可，而索取或接受任何利益者，均違法”。刑法這樣規(guī)定我認為有下列原因：一是受我國“計贓論罪”的傳統(tǒng)影響；二是便于司法實踐操作，利于量化定刑。我們必須清楚我們的對手多具是高智商， 參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍： 《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國刑法學年會文集》（2004）第二卷務實問題研究（上冊），陳興良主編，中國人民公安大學出版社2004年，第106頁他們許多人精通法律，在精心的研究法律，試圖找出法律的漏洞，在實施犯罪后能夠安然“無事”，毫無疑問是他們實施犯罪的手段會更加隱秘、方式會更加多樣，為了逃避法律的懲處，他們會在非物質性財產上打法律的“擦邊球”。隨著我國進入全面建設小康社會，物質文明已經取得巨大的成就，物質生活極大的豐富。二是人的需求是多層次性的，“根據馬斯洛的心理學原理———需要層次理論，人有五種基本的需求，即生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重需要與自我實現(xiàn)需要，后來他又在尊重需要與自我實現(xiàn)需要之間增加了認知需要與審美需要。這是西方功利主義原則的體現(xiàn)，也是費爾巴哈心理強制理論的說明。既賄賂應該包括一切滿足人們需要有形和無形的東西?！安豢杀苊獾漠a生擴大的錯誤。財物的主要表現(xiàn)形式有：有價物品，贈品或利益，財產上的利益，饋贈，津貼，金錢，捐款，貸款，酬金，傭金等；另一類規(guī)定是財物和非物質利益，主要有印度，新加坡，英國，意大利，加拿大。它涉及一國懲治賄賂范圍大小的問題。第二節(jié) 賄賂的范圍《現(xiàn)代漢語詞典》對賄賂的解釋：用財物買通他人，或者用來買通他人的財物。經濟學上的廣義的概念對于研究商業(yè)賄賂犯罪有一定的參考價值。①經濟學上的商業(yè)有廣義與狹義之分：廣義的概念是以營業(yè)為目的之經濟活動，其范圍比較廣；狹義的概念是指專門商品流通的經濟行業(yè)，他是商品交換的發(fā)達形式。本人選擇了商業(yè)賄賂犯罪作為自己的研究課題，以圖為我國打擊商業(yè)賄賂犯罪，反腐倡廉事業(yè)提出一些有益的建議。它威脅社會公正，褻瀆法律尊嚴、扭曲公俗良序。當商業(yè)賄賂犯罪在全球肆虐的時候，中國也未能幸免于難，由于我國剛剛建立社會主義市場經濟體制，加之規(guī)范市場行為的法律、法規(guī)、規(guī)章、制度不健全，使商業(yè)賄賂犯罪有機可乘，興風作浪，甚至在某些行業(yè)變成“潛規(guī)則”。據世界銀行抽樣調查，全球商業(yè)流通領域每年的賄賂額在2萬億美元以上。引言 商業(yè)賄賂犯罪是市場經濟發(fā)展過程的“副產品”，商業(yè)賄賂犯罪是典型的“白領犯罪”之一。另據《財富》雜志和一些研究者的調查資料顯示：包括美國洛克希德公司、埃克森公司、國際電報電話公司等在內的眾多跨國公司都程度不等的存在著 非法或成問題的酬金達7766多萬美元。2005年7月間南開大學國際經濟研究所所長程寶庫經過調查研究向中央提供了一份詳細的商業(yè)賄賂報告，引起了中央對商業(yè)賄賂高度重視，胡錦濤總書記和溫家寶總理分別作出重要指示，將打擊商業(yè)賄賂列為2006年中央反腐倡廉的重點之一，其中溫家寶總理強調：“治理商業(yè)賄賂的手段還是要依靠法制”。它破壞了國家政治清明、影響了經濟運行、毒化了社會風氣，鑒于商業(yè)賄賂犯罪有如此之大社會危害，因此必須用刑法予以規(guī)制。第一章 商業(yè)賄賂犯罪的概述盡管商業(yè)賄賂犯罪在媒體上被頻繁的使用，但它并不是一個嚴格的法律術語。有的學者認為商業(yè)是商事主體從事的營利性生產，經營和經營活動的總稱。學者的觀點比較符合我國的現(xiàn)狀，但他沒能指出商業(yè)的確切范圍，我認為：商業(yè)是以營利為目的事業(yè)和活動的總稱。③從解釋中我們可以發(fā)現(xiàn)：賄賂的本質是權“益”的交易。在確定賄賂范圍大與小時一定要慎重，賄賂范圍確定的過大，容易造成打擊的范圍過寬，阻礙市場經濟的發(fā)展；賄賂范圍確定的過小，又容易造成打擊的范圍過窄，放縱一些犯罪分子，有些賄賂行為得不到制裁，不利與平等競爭，同樣不利市場經濟的發(fā)展。后者規(guī)定的國家多前者的國家。”②該觀點目前為我國刑法所采用，可以說是主流學派；觀點二：財產性利益說：進一步擴大到“財物或者能夠用貨幣計算的性財產利益，” ③如提供醫(yī)療，免費旅游等。我認為確定賄賂的范圍應該采用歷史的觀點和發(fā)展的觀點，并結合我國經濟①張國軒：《商業(yè)犯罪的定罪與量刑》， 人民法院出版社 1999年， 第237頁②高銘暄：《中國刑法學》，北京大學出版社，1989年版，第604頁③陳潤林：《賄賂犯罪若干問題再思考》，載《現(xiàn)代法學》1999年第4期，第60頁發(fā)展水平與世界各國對賄賂的范圍確定來看，觀點三比較符合我國的現(xiàn)狀，其理由如下：一是賄賂的本質決定賄賂的現(xiàn)象（形式與內容）。如果受賄人所實施“權力尋租”行為未得到任何懲罰，其他人就會紛紛效仿；行賄人會不遺余力用財物、性、所有的好處可能成為賄賂的內容的東西去實施賄賂行為。當?shù)图壍纳嫘枰粷M足之后，一種新的高級的需要既精神方面隨即產生，很多人采取的不同方式朝著新的目標去努力。相應的賄賂的形式與內容也發(fā)生了變化，一方面受賄的犯罪分子已經不在熱衷于對財物的追求，在“權力尋租”的早期過程中，他們已經率先“富?！逼饋砹耍涣硪环矫骐S著我國對財物類商業(yè)賄賂犯罪的打擊程度不斷加強，犯罪分子越來越狡猾，賄賂犯罪的手段、方式更加隱蔽。如果法律無視這些現(xiàn)實情況，仍將賄賂的范圍界定為財物或其他可以用貨幣衡量的財產性利益，那么，法律無疑為這些打法律“擦邊球”的人“網開一面”。若擴大賄賂的范圍不好操作是一個很大因素。其賄賂的內容是“利益”。研究世界各國關于商業(yè)賄賂犯罪的犯罪構成的理論，對于我們深化對商業(yè)賄賂犯罪的本質認識有莫大的幫助。很清楚的是前者規(guī)定的是商業(yè)行賄罪，后者規(guī)定是商業(yè)受賄罪。④定義三商業(yè)賄賂犯罪是以營利為目的，在從事商品經營和營利性服務等經濟活動中，違反國家規(guī)定，非法支付收受回扣，手續(xù)費等財物和其他不正當利益，危害正當競爭，擾亂市場經濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。在給商業(yè)賄賂犯罪下定義之后，我們必須清楚：商業(yè)賄賂犯罪是一類犯罪，而非一個具體罪名。觀點二，以美國為代表的等國認為是信托利益，在這些國家他們將信托理論引入刑法領域，認為這類犯罪侵犯的客體是企業(yè)對于其職工的信托利益，換句話說，企業(yè)基于對本企業(yè)員工和代理人的充分信任，從而授權委托他們對本企業(yè)的財產進行管理和處分，若為自己的私利，該企業(yè)員工和代理人違背這種充分信任，損害企業(yè)的利益，就應該受到刑法的制裁。我國學術界的一般觀點是賄賂犯罪的客體是有關人員職務的廉潔性。在一定的歷史時期，社會的總需求是有限的，而市場經濟的行為主體要實現(xiàn)經濟利益最大化的欲望是無限的，尤其是當賣方市場轉向買方市場時，為爭奪市場份額，市場經濟的行為主體之間的競爭會空前加劇，會更加殘酷，在“適者生存”的市場游戲規(guī)則下，質高，價廉就意味著有占據高市場份額，獲得高經濟利益；質劣，價高就意味著失去原來市場份額，企業(yè)走向死亡。上述觀點中我認為復雜客體說最合理，理由如下：各種市場主體要實現(xiàn)自己的經濟利益，必須在市場通過競爭達到目的，行賄者為謀取額外的利益而違反各種法律規(guī)定，踐踏商業(yè)倫理道德，必然會通過對公平競爭交易秩序的破壞來實現(xiàn)，進而威脅全社會的經濟秩序?？梢娫诿绹鴨挝皇巧虡I(yè)賄賂犯罪的主體，這一點很值得我們借鑒。商業(yè)行賄主體主要是指從事商業(yè)經營或盈利性服務法人、其它經濟組織和個人。從語法角度講，這里工作人員是有單位的，而個體戶是否屬于單位哪？在我國大力提倡發(fā)展私營經濟的形勢下，許多個體戶實施該種的危害行為將無法處罰，法律還顯得滯后。國家工作人員在經濟交往中構成商業(yè)賄賂犯罪的按商業(yè)賄賂犯罪處理，其行為構成公務賄賂犯罪的按公務賄賂犯罪處理。合法經營受法律平等保護，違法犯罪受法律平等制裁；市場經濟是不同平等經濟主體之間進行的經濟活動，還具有明顯的多元性和復雜性，隨著我國市場經濟的不斷發(fā)展，各種不同所有制形式的經濟組織還要不斷的出現(xiàn)。在具體商業(yè)賄賂案件中，國家工作人員沒有利用其身份，也沒有國家的授權，只是平等的交易主體，在經濟交往中，收受賄賂，若利用的私權利，因而實施是商業(yè)賄賂犯罪，例如甲是某局的局長，受朋友已的委托幫忙購買一套價值一百多萬元人民幣商品房，從中接受某房地產公司的十萬元回扣?！胺浅Ｆ毡椤笔钦f全社會各行各業(yè)都存在程度不一的賄賂問題，工程建設、土地出讓、產權交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)以及銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險、出版發(fā)行、電信、電力、質檢、環(huán)保等領域和行業(yè)是商業(yè)賄賂問題最為突出的重點領域；“非常嚴重”是指商業(yè)賄賂犯罪所造成的社會危害不僅體現(xiàn)在對社會主義市場經濟秩序的破壞上，而且在政治上容易誘發(fā)其他方面的腐敗犯罪發(fā)生，還對中國的國際形象造成嚴重負面作用。在一些行業(yè)和領域，商業(yè)賄賂在某種程度上成為‘潛規(guī)則’是不爭的事實。①下面就結合近年發(fā)生的商業(yè)賄賂案來具體分析商業(yè)賄賂犯罪的特點及危害，暴露的立法和執(zhí)法問題。銷售成功之后，Gamp。但是Gamp。AIS的這些行為，構成了對張恩照的行賄，違反了FCPA有關規(guī)定。這些賄賂經過天津德普公司總經理的授權，通過德普公司銷售代表們親自送給醫(yī)療機構的工作人員。DPC公司總部之所以會這樣做，是為了免除被別人舉報后，面臨更大的處罰。盡管我對張恩照的罪名執(zhí)有不同意見，在這里我首先對中國司法機關在德普案中的表現(xiàn)表示崇高的敬意，至今為止，我所看到的都是對中國司法機關的負面報道，我認為中國司法機關在此案中的表現(xiàn)是非常優(yōu)秀，在現(xiàn)代法治社會中，人民更注重有法必依，執(zhí)法必嚴。商業(yè)賄賂行為違反了《反不正當競爭法 》第八條：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。此外我們還要考慮到刑法中的時效問題。德案從實施商業(yè)賄賂行為到案發(fā)共經過了十一年，因而超過了追訴時效，必須放棄追究他們的刑事責任。（2）目的明確。”①（4） 手段多樣化，以各種名義給付財物和其他好處，多以顧問費、咨詢費，資料費，手續(xù)費， 勞務費，科研費等等；近年來更加隱性，提供為子女就業(yè)、就學，贈送高級休閑貴賓卡，安排出國，提職以及性服務等非物質利益。 （6） 在一些壟斷行業(yè)形成重災區(qū)，張案發(fā)生在金融領域，德案發(fā)生在醫(yī)療領域，除此之外，教育、電力、煤炭，建筑領域也是商業(yè)賄賂犯罪多發(fā)區(qū)，普遍規(guī)律是行業(yè)壟斷程度愈高，發(fā)案率愈高。事實上，法制不健全是各國普遍存在的問題，中國在實行社會主義市場經濟時間短，缺乏治理商業(yè)賄賂犯罪方面的經驗，情有可原。（1）商業(yè)賄賂犯罪玷污了市場經濟的靈魂競爭，是貼在中國經濟上的“牛皮癬”。（3）商業(yè)賄賂犯罪用金錢為假冒偽劣產品打開了一條“綠色通道”，并為其逃避打擊又織了一張龐大的“關系網”，還在權力部門找到了一把“保護傘”。第四節(jié)德案和張案暴露商業(yè)賄賂犯罪方面立法和執(zhí)法的問題商業(yè)賄賂犯罪立法不足的表現(xiàn)：犯罪主體不全面，即使是2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》，也不能涵蓋社會的各個階層；賄賂范圍大小沒有明確界定；刑罰設置不合理；罪名體系不完全；案件性質定性不恰當；偵查手段規(guī)定得比較落后。據中國現(xiàn)行有關法律規(guī)定，對商業(yè)賄賂行為有權調查取證的機關多達7個，它們分別是公安局、檢察院、法院、工商局、稅務局、紀委等，它們權力有重疊交叉之外，容易造成各部門之間相互扯皮，給商業(yè)賄賂犯罪留有“真空地帶”，德普公司雖然鉆了這方面的漏洞，但從另一方面講，德普公司提醒了我們的法律還不完善，應盡快立法彌補。第三章 商業(yè)賄賂犯罪立法進程及演變研究第一節(jié) 國外商業(yè)賄賂犯罪立法進程及演變商業(yè)賄賂最初出現(xiàn)在西方資本主義國家時，國家并未對其進行干預，進而形成了商業(yè)習慣，甚至一度將商業(yè)賄賂稱為進行交易的“潤滑劑”。②足見當時商業(yè)賄賂之風之盛行，此時商業(yè)賄賂已不再是人們心中的“潤滑劑”，它已經成為了一個“毒瘤，人們欲除之而后快。（1） 他人之代理人或被雇人。（5） 仲裁人或其他需要公正之審判人員或調停人。后在1957年將其修改，并納入德國刑法典，第二十六章第299條（商業(yè)活動中的索賄與行賄）規(guī)定②：（1）商業(yè)企業(yè)的營業(yè)員或受托人在商業(yè)交往中，為自己或第三人向他人索要、讓其允諾、讓其給予好處，而他作為回報在有關商品或商業(yè)服務的競爭中，以不法方法優(yōu)惠他人的，處3年以下自由刑或罰金刑。美德兩國在反商業(yè)賄賂犯罪立法上的模式各有特點，美國采用的是松散式，而德國采用的是集中式，而在亞洲，日本采用的是集中兩者優(yōu)點的混合式，日本先在民商法、保險法中規(guī)定了關于商業(yè)賄賂犯罪的條款和刑罰，其中《商法》第四百九十四條（有損公司的行賄受賄罪）（一）就下列事項接受不正當托付，收取，要求或期約財產利益者，處5年以下徒刑或500萬日元以下罰金：與創(chuàng)立全會、股東全會、公司債權人會議上發(fā)言或行使表決權；提起第四章規(guī)定的訴訟、參加第二百六十八條第三款及第二百八十條之十一第二款所定訴訟、行使集有發(fā)行股份總數(shù)1%、3%、或1/10以上的股東的權利，行使集有300股以上股份的股東的權利，行使集有公司債總額10以上的公司債債權人的權利。不能沒收其全部或一部時，應追征其價額。實行改革開放以后，由于我國經濟體制改革逐步推進，新興的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)蓬勃發(fā)展，遍地開花，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)一無資金，二參見：殷建平：《日本商法典》，中國法制出版社2000年，第103頁無技術，產品質量難以保障，在當時的市場上競爭不過實力強大的國有和集體企業(yè)，他們便在賄賂上做起了文章，因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)被稱為是商業(yè)賄賂的“罪魁禍首”?！边@一附屬刑事法律規(guī)范把數(shù)額較大，情節(jié)嚴重的商業(yè)賄賂行為作為犯