【文章內容簡介】 名執(zhí)有不同意見，在這里我首先對中國司法機關在德普案中的表現(xiàn)表示崇高的敬意，至今為止，我所看到的都是對中國司法機關的負面報道，我認為中國司法機關在此案中的表現(xiàn)是非常優(yōu)秀，在現(xiàn)代法治社會中，人民更注重有法必依，執(zhí)法必嚴。下面我們具體分析一下，德案和張案中的商業(yè)賄賂行為到底是不是犯罪行為。根據(jù)我國《刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有的財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪。”根據(jù)這個定義，我們可以得出犯罪的三個顯著特征：即社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性。商業(yè)賄賂行為違反了《反不正當競爭法 》第八條：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！币约皣夜ど炭偩职l(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，因而它具有刑事違法性；商業(yè)賄賂行為客觀上造成了經營者之間的不正當競爭，危害了正常的市場經濟秩序，因而具有社會危害性；鑒于商業(yè)賄賂行為的社會危害性，已經超出道德，民事，行政制裁的范疇，應當給予刑事處罰，所以它又具有應受處罰性。 總之，張案和德案中的商業(yè)賄賂行為是犯罪行為。此外我們還要考慮到刑法中的時效問題。根據(jù)我國刑法的第一百六十四條第二款規(guī)定：“商業(yè)行賄罪最高刑是十年?！痹俑鶕?jù)刑法第八十七條第二項之規(guī)定：“法定最高刑五年以上不滿十年有期徒刑的經過十年。”不再追訴。德案從實施商業(yè)賄賂行為到案發(fā)共經過了十一年，因而超過了追訴時效，必須放棄追究他們的刑事責任。這也許就是建設法治國家所應付出的代價。第二節(jié) 張案與德案揭示商業(yè)賄賂犯罪的特點及危害一 、 商業(yè)賄賂犯罪的特點（1） 隱蔽性強，商業(yè)賄賂犯罪作為企業(yè)內部的最高機密鮮為外人所知，在德案中商業(yè)賄賂行為共進行了十一年，竟未被發(fā)覺。足見其保密工作做得相當“完美”，這在客觀也增加了查辦的難度。（2）目的明確。在激烈的市場競爭中為了搶占市場份額、排擠競爭對手，獲取交易機會，特別是由賣方市場轉向買方市場時，這種目的性表現(xiàn)得更加淋漓盡致。（3）表面合法化，從表面上看，雙方均進行了所謂的“正當”交易，符合現(xiàn)有有關法律規(guī)定，無任何違法行為，實則在其背后有骯臟的幕后交易。貪利性，通常行賄者最終的目的是通過賄賂手段獲得非法的超額的不正當利益，馬克思有句經典名言正是他們丑惡行為的寫照，“50%的利潤，它就要鋌而走險；為了100%的 利潤，它就敢踐踏人間法律；有200%的利潤，他就敢犯如何罪行，甚至冒著絞首的危險?！雹伲?） 手段多樣化，以各種名義給付財物和其他好處，多以顧問費、咨詢費，資料費，手續(xù)費， 勞務費，科研費等等；近年來更加隱性，提供為子女就業(yè)、就學，贈送高級休閑貴賓卡，安排出國，提職以及性服務等非物質利益。（5） 日益國際化，隨著經濟全球一體化的加快，商業(yè)賄賂犯罪也超出了國界。兩案均為跨國公司所為。但這還僅僅是“冰山的一角”。 （6） 在一些壟斷行業(yè)形成重災區(qū)，張案發(fā)生在金融領域，德案發(fā)生在醫(yī)療領域，除此之外，教育、電力、煤炭，建筑領域也是商業(yè)賄賂犯罪多發(fā)區(qū)，普遍規(guī)律是行業(yè)壟斷程度愈高，發(fā)案率愈高。（7） 對合性。行賄和受賄是一對孿生兄弟，一般來講，有行賄行為必然有受賄行為，我們在懲治商業(yè)賄賂犯罪時，既要打擊行賄者，還要打擊受賄者。第三節(jié) 商業(yè)賄賂犯罪的危害由于德案和張案均由美國司法部門率先發(fā)現(xiàn)并查處，客觀上在國際上對中國的聲譽造成了一定的負面影響。事實上，法制不健全是各國普遍存在的問題，中國在實行社會主義市場經濟時間短，缺乏治理商業(yè)賄賂犯罪方面的經驗，情有可原。俗話說，“塞翁失馬，焉知禍兮福兮”。中國司法機關嚴格執(zhí)法的優(yōu)良表現(xiàn)在世界面前展示了中國是一個法治社會，一切嚴格依法辦事，迄今為此，沒有證據(jù)顯示影響外資進入中國。參見：《馬恩格斯全集》第23卷，第209頁除此之外，商業(yè)賄賂犯罪還在其他方面造成了危害。（1）商業(yè)賄賂犯罪玷污了市場經濟的靈魂競爭，是貼在中國經濟上的“牛皮癬”。它扭曲了公正、公開的競爭本質，使市場價值規(guī)律失靈，阻礙了市場在資源配置方面的運行，嚴重地破壞市場交易秩序，惡化了市場主體之間的競爭環(huán)境，影響了誠信守法者的正常生產和科研創(chuàng)新能力，干擾了經濟的可持續(xù)發(fā)展，進而影響了國家的經濟安全，產生了劣幣逐良幣效應，使經濟增長乏力。（2）商業(yè)賄賂犯罪使國家稅收大量流失，不法經營者將賄賂款列入生產成本，通過做假帳將帳目填平，此種行為嚴重破壞了會計管理制度，使國家大量的應收稅款流入到私人腰包。據(jù)商務部的統(tǒng)計：僅在全國藥品行業(yè)作為商業(yè)的回扣，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收的16%。（3）商業(yè)賄賂犯罪用金錢為假冒偽劣產品打開了一條“綠色通道”，并為其逃避打擊又織了一張龐大的“關系網”，還在權力部門找到了一把“保護傘”。它肆意踐踏消費者的權益，輕者造成消費者的人身財產損失，重者則使消費者的生命安全得不到保障，廣大的消費者吃的是回扣藥，走的是回扣路，住的是回扣樓，坐的是回扣車，由此導致市場腐敗盛行。（4）商業(yè)賄賂犯罪造成物價虛高不下，當前人民群眾反映最強烈的看病貴、上學貴、住房貴，正是商業(yè)賄賂層層轉移加碼，最終在商品終端放大的惡果。商業(yè)賄賂犯罪已成為滋生腐敗行為并誘發(fā)其他經濟犯罪的根源，還容易誘發(fā)地方和部門的保護主義，它踐踏商業(yè)倫理道德，危及社會穩(wěn)定。第四節(jié)德案和張案暴露商業(yè)賄賂犯罪方面立法和執(zhí)法的問題商業(yè)賄賂犯罪立法不足的表現(xiàn)：犯罪主體不全面，即使是2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》，也不能涵蓋社會的各個階層；賄賂范圍大小沒有明確界定；刑罰設置不合理；罪名體系不完全；案件性質定性不恰當；偵查手段規(guī)定得比較落后。這些立法不足的表現(xiàn)是立法指導思想不成熟在刑法法律中的體現(xiàn)。為了適應打擊商業(yè)賄賂犯罪的需要，我們必須改變原來的立法指導思想，要進行大膽的制度創(chuàng)新。在市場經濟中，商業(yè)賄賂犯罪行為手段日趨多樣，形式日漸復雜，我們刑事立法思想也要與時俱進，至少要與社會經濟發(fā)展水平保持同步，甚至要適當超前。據(jù)中國現(xiàn)行有關法律規(guī)定，對商業(yè)賄賂行為有權調查取證的機關多達7個，它們分別是公安局、檢察院、法院、工商局、稅務局、紀委等，它們權力有重疊交叉之外，容易造成各部門之間相互扯皮，給商業(yè)賄賂犯罪留有“真空地帶”，德普公司雖然鉆了這方面的漏洞，但從另一方面講，德普公司提醒了我們的法律還不完善，應盡快立法彌補。事實上法制不健全在世界各國普遍存在，因為“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為他必須在基于過去的同時著眼未來，否則就不能預見未來可能發(fā)生的全部情況?，F(xiàn)代社會變化之疾、之大，即使刑法常修改，也趕不上它的速度?！雹傥覈氖袌鼋洕w制剛剛建立，與之配套的各方面法制不完善，缺乏誠信的商業(yè)倫理約束企業(yè)的經濟行為，造成商業(yè)賄賂犯罪大行其道。第三章 商業(yè)賄賂犯罪立法進程及演變研究第一節(jié) 國外商業(yè)賄賂犯罪立法進程及演變商業(yè)賄賂最初出現(xiàn)在西方資本主義國家時，國家并未對其進行干預，進而形成了商業(yè)習慣，甚至一度將商業(yè)賄賂稱為進行交易的“潤滑劑”。隨著生產力的進一步的發(fā)展，資本主義過渡到壟斷階段，此時由于市場競爭日趨激烈，許多企業(yè)為了生存下來，開始越來越依重于商業(yè)賄賂來打開產品銷路或維持市場份額，相應地對產品質量和產品開發(fā)不再像以前一樣受到企業(yè)青睞。1918年，美國聯(lián)邦委員會向國會提交的一份報告說：該委員會查明，對職員的商業(yè)賄賂，是許多行業(yè)普遍流行的做法，賄賂采用所謂的勞務報酬，金錢，小帳，各種招待費和貸款。這一切就是為了以其愛之物，賄賂這些職員。②足見當時商業(yè)賄賂之風之盛行，此時商業(yè)賄賂已不再是人們心中的“潤滑劑”，它已經成為了一個“毒瘤，人們欲除之而后快。它對市場競爭的破壞、對交易成本的增加等嚴重危害性引起了各國政府和法學家們的重視。各國紛紛立法對商業(yè)賄賂行為進行治理，市場經濟也是最發(fā)達也是受害最嚴重的美國分別在《郵政法》、《反組織犯罪侵害合法組①（意大利）菲利：〈〈犯罪社會學〉〉北京大學、中國人民公安大學出版社1990年，第125頁②（美）奧古斯特伯奎著，李敏譯：〈〈商業(yè)賄賂與政治賄賂〉〉，載于〈〈法學譯叢〉〉1985年第6期織法》、《郵件詐騙法》、《反海外腐敗法》、《美國模范刑法典》予以立法規(guī)制。其中以《美國模范刑法典》規(guī)定最為集中，其二百四十章第八條規(guī)定如下：“營業(yè)上之行賄、收賄及公正義務之違背①以故意違反或約定違反因下列所揭資格所負之誠實義務作為對價，而要求、收受或約定收受某些利益者，即犯輕罪。（1） 他人之代理人或被雇人。（2） 受托人、監(jiān)護人或其他被信托者。（3） 律師、醫(yī)師、會計師、評價人其他職業(yè)的顧問或情報提供者。（4） 法人或非法人團體之干部、董事、股東、經理及其他參與其業(yè)務之指揮者。（5） 仲裁人或其他需要公正之審判人員或調停人。對于公眾提供關于商品或服務之公正之選擇、評價、批評為業(yè)務者，要求、收受或約定收受足以影響及其選擇、評價或批評之利益時　，系犯輕罪。供與、提供或約定供與本條所禁止收受之不法利益者系犯輕罪。歐洲的經濟強國德國采取另外一種立法模式，將商業(yè)賄賂規(guī)定在《反不正當競爭法》中，該法第十二條規(guī)定：在商業(yè)交易中，行為人以競爭為目的，給工業(yè)企業(yè)職員或受任人提供，許諾或授予一定利益，以作為在取得貨物或工業(yè)給付時，以不正當?shù)姆绞浇o自己或第三人換得優(yōu)惠的相應給付的種種行為是非法，工業(yè)企業(yè)職員或受任人在商業(yè)交易中要求，索要或接受該利益，以為對方提供所要求的優(yōu)惠行為，也是非法。后在1957年將其修改，并納入德國刑法典，第二十六章第299條（商業(yè)活動中的索賄與行賄）規(guī)定②：（1）商業(yè)企業(yè)的營業(yè)員或受托人在商業(yè)交往中，為自己或第三人向他人索要、讓其允諾、讓其給予好處，而他作為回報在有關商品或商業(yè)服務的競爭中，以不法方法優(yōu)惠他人的，處3年以下自由刑或罰金刑。（2）在商業(yè)交往中，為競爭目的向商業(yè)企業(yè)的雇員或受手者本人或第三人提供、允諾、給予好處，作為回報，使其同意在有關商品或商業(yè)服務的競爭中，以不法方法優(yōu)惠自己或他人的，處與前款相同之刑罰。第1款和第2款也適用于在外國競爭中的行為。①蕭榕：〈〈世界著名法典選編〉〉（刑法卷），中國民主法制出版社1998年，第108頁②徐久生 莊敬華譯： 《德國刑法典》中國法制出版社，2000年，第67頁第300條（商業(yè)活動中情節(jié)特別嚴重的索賄與行賄）犯第299條之罪情節(jié)特別嚴重的，處3個月以上5年以下自由刑，具備下列情形之一的，一般認為是情節(jié)特別嚴重：行為涉及重大利益的，或行為人以此為職業(yè)或作為為繼續(xù)實施此等行為而成立的團伙成員實施的。美德兩國在反商業(yè)賄賂犯罪立法上的模式各有特點，美國采用的是松散式，而德國采用的是集中式，而在亞洲，日本采用的是集中兩者優(yōu)點的混合式，日本先在民商法、保險法中規(guī)定了關于商業(yè)賄賂犯罪的條款和刑罰，其中《商法》第四百九十四條（有損公司的行賄受賄罪）（一）就下列事項接受不正當托付，收取，要求或期約財產利益者，處5年以下徒刑或500萬日元以下罰金：與創(chuàng)立全會、股東全會、公司債權人會議上發(fā)言或行使表決權；提起第四章規(guī)定的訴訟、參加第二百六十八條第三款及第二百八十條之十一第二款所定訴訟、行使集有發(fā)行股份總數(shù)1%、3%、或1/10以上的股東的權利，行使集有300股以上股份的股東的權利，行使集有公司債總額10以上的公司債債權人的權利。行使第二百七十二條、第二百八十條之十、第三百作十一條第一款、第四百三十九條第二款及第四百五十二條第一款所定權利。（二）提供、約定或期約前款利益者，與前款同。第四百九十五條（賄賂的沒收和追征）于第四百九十三條第一款或前要第一款情形，應沒收犯人收取的利益。不能沒收其全部或一部時，應追征其價額。①隨后又在《反壟斷和不公平交易法》中集中了上述法律關于商業(yè)賄賂犯罪的條款和刑罰。第二節(jié) 中國的反商業(yè)賄賂犯罪立法的進程及演變對商業(yè)賄賂犯罪立法的追溯，最早在1952年中央人民政府公布的《懲治貪污條例》中，將一切國家機關、企業(yè)等單位中的工作人員收受他人賄賂的行為都按貪污罪論處。在1979年的刑法中，我國僅規(guī)定了公務賄賂犯罪，這是由于我國實行計劃經濟體制，商品的生產、流通、分配、銷售、消費完全依靠計劃，在這些環(huán)節(jié)中，不太可能存在商業(yè)賄賂。實行改革開放以后，由于我國經濟體制改革逐步推進，新興的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)蓬勃發(fā)展，遍地開花，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)一無資金，二參見：殷建平：《日本商法典》，中國法制出版社2000年，第103頁無技術，產品質量難以保障，在當時的市場上競爭不過實力強大的國有和集體企業(yè)，他們便在賄賂上做起了文章，因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)被稱為是商業(yè)賄賂的“罪魁禍首”。起初，人們把商業(yè)賄賂認為是經濟生活中的不正之風加以治理，為此，國務院辦公廳在1981年發(fā)出了關于《制止經濟領域不正之風的決定》，隨后又發(fā)布了《禁止在經濟活動中牟利的通知》，1988年國務院還頒布《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》中明文要求：對國家行政機關工作人員在經濟交往中，違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣，手續(xù)費歸個人所有的，以受賄論。在同年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，首次用刑法給予商業(yè)賄賂行為以否定性的評價，該規(guī)定第四條第三款為“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他從事公務的人員在經濟往來中違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有的，以受賄論處?！?993年9月2日全國人大常委會通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》明確把商業(yè)賄賂行為不正當競爭行為予以禁止，該法第22條規(guī)定：“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的依法追究刑事責任?！边@一附屬刑事法律規(guī)