【正文】 秩序是法律的形式價值，是。正如龐德所說“法律必須是穩(wěn)定的，但又不能靜止不變”。法律普遍存在的二律背反，穩(wěn)定性和一致性，是現(xiàn)代法治的基本理念之一，富勒將此列入其“程序自然法”的八項基本原則。對于歐美間通過相互借鑒而對協(xié)調(diào)沖突法價值沖突的努力，將在第三章第三節(jié)“相互借鑒和發(fā)展”中詳細論述，此處不贅述。這種努力體現(xiàn)在兩個方面，一是歐洲沖突法在以薩維尼理論為基礎(chǔ)的沖突規(guī)則基礎(chǔ)上，通過眾多方法賦予法院更大的機動空間來消弭傳統(tǒng)沖突規(guī)則僵化性，實現(xiàn)個案公正。由此過于追求個案的公平解決，必然損害沖突規(guī)范的穩(wěn)定性。這一價值追求在最密切聯(lián)系說、卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則說”、利弗拉爾的“法律選擇五點考慮”等結(jié)果選擇方法中得到充分體現(xiàn)。然而，美國沖突法革命以來的實質(zhì)正義價值取向，又存在矯枉過正的缺陷。此案如果依美國傳統(tǒng)沖突法則：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，則適用安大略省法律。被告根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論，主張侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。根據(jù)事故發(fā)生時有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內(nèi)的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負責任”。當杰克遜先生駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克小姐因此受了重傷。杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞上述沖突并未受到重視，到現(xiàn)代則日益顯現(xiàn)，并引發(fā)了美國沖突法革命。依據(jù)此類方法，也可能導致合理的判決結(jié)果，但也會出現(xiàn)判決不公平的情形，這就違背了法律維護正義、實現(xiàn)公平的初衷而產(chǎn)生沖突。” 肖永平，[J].河南省政法管理干部學院學報，2007（3）.135. 正如克格爾所認為,沖突法的目標是尋求最好的“空間”意義上的解決方案,而實體法則尋求最好的實質(zhì)解決方案 Kege,l Paternal Home and Dream Hone: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers, (1979)，135.。傳統(tǒng)沖突法致力于沖突法公平,追求判決結(jié)果的確定性、可預見性和一致性。而實體法公平,則是指直接關(guān)于當事人爭議的實質(zhì),由國內(nèi)實體法規(guī)則提供公平的辦法解決爭議,從而實現(xiàn)當事人之間的公平。在沖突法正義價值追求演變中，存在著形式正義和實體正義兩個方面。 形式正義與實體正義的沖突與協(xié)調(diào)馬克思各流派也在相互借鑒、吸收其他流派成果基礎(chǔ)上，修正自己；在價值取向上，則體現(xiàn)為試圖協(xié)調(diào)由其價值偏向引起的價值沖突。 價值沖突與協(xié)調(diào)上述法哲學思潮的不同視角，為我們展示出一幅輪廓分明的沖突法價值體系圖景。不同法學思潮在沖突法發(fā)展歷程中扮演者或主或次的角色，指引著沖突法價值追求的視角從單一到多元，從形式到實體，再到不斷融合，通過不斷自我否定而向前發(fā)展。綜上分析，不同法哲學思潮具有不同價值取向的重心偏向。埃利希自由法學的“活法理論”和“法律自由發(fā)現(xiàn)運動”與現(xiàn)代沖突法強調(diào)沖突規(guī)范的靈活性；韋伯“形式合理性與實質(zhì)合理性”法律類型理論的區(qū)分與沖突法主正義向沖突法實體正義的演變，以及沖突規(guī)則的回歸；這些法哲學觀念的新視角與沖突法理論的演變和實踐并不是孤立的、互不相干的。引自[德]格哈德巴爾的《國際私法理論與實踐》所作的書評中就將二者關(guān)系作了初步的論述。 [M].北京：中國政法大學出版社，. 克格爾國際私法中的利益法學思想，也正是在赫克關(guān)于利益法學與國際私法關(guān)系初步思想的基礎(chǔ)上提出來的。社會學法學家對傳統(tǒng)的批判與美國沖突革命時對傳統(tǒng)沖突法的批判的用語是何等的相似：赫克在批判概念法學時說，“在概念法學的指引下，法官幾乎成了一臺機器。現(xiàn)代沖突法價值取向的一個重要特征是批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的確定性、強調(diào)靈活性。社會學法學的社會本位、合目的性傾向、法律的靈活性要求和對社會利益的重視，影響了近現(xiàn)代沖突法及其價值取向的發(fā)展；特別是其注重法在社會生活中的運用和實際實效，以及其實用主義的哲學態(tài)度，對美國沖突法革命產(chǎn)生了重大影響。社會則是目的，利益和利益的平衡則是這一目的的具體內(nèi)容。他說，“社會學法學強調(diào)法律的社會目的是促進和保證社會利益，盡管法律的權(quán)威直接來自國家，但它的目的卻不在國家武力的制裁。他將利益分為個人利益、公共利益和社會利益，在這三種利益中，他花了大量筆墨對社會利益進行論證 龐德在其《法理學》第2卷中將社會利益劃分為六個方面，（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.，強調(diào)社會利益的重要性，突出了“社會化法律時代”的價值特征。龐德將法律的基本功能和任務定位為進行“社會控制” 他認為社會控制手段包括宗教、道德和法律，但是現(xiàn)代社會主要依賴法律。從赫克“利益法學”關(guān)于法律科學的任務之一，即尋找解決各種利益沖突的法律規(guī)則，我們可以看出，在赫克那里，法律是為了對各種利益進行平衡和取舍而制定出來的。耶林著. 為權(quán)利而斗爭[M].：中國法制出版社，.這一著名論題?！?[德]魯?shù)婪颉?Pound, Jurisprudence (St. Paul, Minn.,1959),1,[美]埃德加他在其撰寫的一本法理學序言中指出，“本書的基本觀點是，目的是全部法律的創(chuàng)造者?！?[美]羅斯科“目的”、“手段”、“工具”、“秩序”、“權(quán)利”、“利益”等是他們常用的關(guān)鍵詞。從法的功能和目的看，社會學法學認為，法律既不是為了實現(xiàn)自然法學家們所謂的“正義”等虛幻的終極目標，也不是實證主義者們所熱捧的“多數(shù)人幸?！?。他認為“社會法學家將法律（作為一套律令規(guī)則體系的“法律”）作為社會控制的一種手段……” [美]羅斯科龐德建立的龐大的社會學法學理論體系，則使其成為20世紀西方法學界的泰斗級人物。霍姆斯“法律的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗”的觀點，成為法律界眾所周知經(jīng)典描述。狄驥則在其“社會連帶關(guān)系理論基礎(chǔ)上，將法律規(guī)范分為“客觀存在的法”和“實際表述的法”，認為“客觀存在的法”是社會本身帶來的，人類社會存在的必要條件。對于法律概念，他認為，法律是通過一定的強制，使人們的社會行為符合特定社會秩序，強制性是其基本特征。韋伯是歐洲社會學法學最偉大的代表人物，屬于社會學一翼。” （第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.正是因為“活法”的大量存在，埃利希提出了他的“自由法學”，倡導法官開展“法律的自由發(fā)現(xiàn)運動”。法律作為社會事實這一本質(zhì)在埃利希的“活法”理論中更是得到充分體現(xiàn)。他從人們認為的一般法律概念的四個因素 四個要素即（1）它是由國家創(chuàng)立的；（2）它是法院判決的依據(jù)；（3）它是因判決而來的法律強制力的根據(jù)；（4）它是一種社會秩序。—法哲學及其方法[M].：中國政法大學出版社，. 在赫克看來，法律的核心在于利益，“正是利益才造成了法律規(guī)范的產(chǎn)生……法律命令源于各種利益的沖突。耶林的“目的法學”成為現(xiàn)代社會學法學的前奏，他認為法律的核心在于目的，“法律乃國家通過外部強制手段而加以保護社會生活條件的總和。社會學法學本身并不關(guān)注法律本質(zhì)、發(fā)展規(guī)律等抽象的東西，而是核心關(guān)注法律的作用和實際效果。該學說本身也為我們證成沖突法價值多元提供了理論依據(jù)。與自然法學強調(diào)價值、分析法強調(diào)規(guī)范不同，社會學法學強調(diào)事實，即法律在社會生活中的實際運行及法律的社會目的、作用和效果。到了現(xiàn)代，隨著分析法學的深入發(fā)展，特別是哈特與德富林、富勒和德沃金的三次論戰(zhàn)；拉茲以區(qū)分法的社會作用和規(guī)范作用來論證法律與道德的關(guān)聯(lián)；以及麥考密克和魏因貝格爾試圖超越“實證主義和自然法學”的努力，分析法學的研究范圍日益擴大，分析法學與自然法學、社會學法學互相吸收、融合，如哈特的“最低限度自然法”、富勒的“程序自然法”等，既為沖突法革命以來沖突法實體正義追求提供了法理依據(jù)，也為此后的“沖突規(guī)則回歸”提供了法哲學基礎(chǔ)。建立起簡單、明確和穩(wěn)定的沖突法規(guī)范體系，追求法律適用的穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，成為各國沖突法立法宗旨，分析法學的秩序價值傾向得以充分體現(xiàn)。而英國戴賽的“既得權(quán)說”，美國斯托雷引入的胡伯“國際禮讓說”，則是站在“法律是主權(quán)者意志”這一立場，否認域外法的內(nèi)國法律性質(zhì)，以“權(quán)利”或“禮讓”等形式解決法律沖突。薩維尼受分析實證主義的影響，對以自然法為基礎(chǔ)的法則區(qū)別說進行批評，并提出了其“法律關(guān)系本座說”。在前分析法學時期，實證主義理論和方法就已經(jīng)為沖突法研究所采用，產(chǎn)生于14世紀的“法則區(qū)別說”，就是以法律規(guī)范本身的性質(zhì)，即區(qū)分為人法、物法和混合法來解決法律沖突的。其中，其秩序價值又不同于自然法的“自然”或“理性”下的秩序，而是中立于道德的，獨立于法律外在目的的。這一目標必須通過建立一套以“主權(quán)者意志為內(nèi)容”的科學的規(guī)范體系才能實現(xiàn)，因而其秩序價值傾向是以主權(quán)者意志為前提的?！?[英][M].：中國法制出版，.哈特及其后的分析實證主義者，在面對其他理論的批判時，也都基本上以功利為圭臬予以捍衛(wèi)。不過與邊沁不同的是，奧斯丁的功利原則關(guān)心的是普遍功利，而非指個體的功利。奧斯丁與邊沁一樣，也信奉“功利主義”，并在邊沁的基礎(chǔ)上予以深化，認為“功利原則是檢驗法律的最終標準” [美]埃德加邊沁指出，“任何行動中導向幸福的趨向我們稱之為它的功利，而其中的背離的傾向則稱之為禍害。既然分析實證主義法學抨擊自然法學在法律之外尋找某些所謂的“正義”原則作為法律的邏輯起點和終極價值歸屬，認為其是“一種虛構(gòu)”、“而且是有害的”，“根本不存在”、“胡言亂語”的主觀設(shè)想，那么他們又是如何構(gòu)建分析法學思想的哲學基礎(chǔ)的呢？“功利主義”為他們找到了解決問題的密匙。、社會學法學靠攏與相互融合的趨勢。在形式正義和實體正義的關(guān)系上，分析法學堅持形式優(yōu)先，傾向（主權(quán)者意志下的）秩序價值，對自然法所追崇的“虛幻正義”持懷疑態(tài)度；以“合法性”詮釋“正當性”，批判自然法的絕對性、抽象性、不確定性等具有“過于形而上學”的固有缺陷。上述分析法學關(guān)于法本質(zhì)理論的演變，體現(xiàn)了其由公法優(yōu)位主義法律觀向社會本位主義法律觀的轉(zhuǎn)變。 拉茲在其《法律的權(quán)威》中，全面闡述了他在法律與道德的關(guān)系、法律的社會作用、法律的價值、法治等法理學基本問題上的立場，建立了它的社會淵源論法律觀，[M].上海：復旦大學出版社，.拉茲的法律制度理論則堅持了奧斯丁以來的分析法傳統(tǒng)，認為法律理論必須以國家理論為基礎(chǔ)(雖然國家理論也部分的以法律理論為基礎(chǔ))。晚近的拉茲、麥考密克和魏因貝格爾在堅持分析法學立場的前提下，不斷修正分析法學，擴大其研究對象和范圍。凱爾森的純粹法學 “純粹法學在兩個方面堅持其純粹性，即堅持法理學與倫理學、政治學的區(qū)分，把價值問題排除在純粹法學的研究范圍之外，堅持法律是一種純粹規(guī)范，與社會事務沒有關(guān)系?！?[英][M].：中國法制出版，. 哈特在批判奧斯丁“法律命令說”的基礎(chǔ)上，提出了其“法律規(guī)則說”，即所謂第一性規(guī)則(primary rules)和第二性規(guī)則(secondary rules)的結(jié)合。邊沁在《論一般法律》中將法律定義為：“由一個國家內(nèi)的主權(quán)者（sovereign）所創(chuàng)制的、或者所采納的、用以宣示其意志（volition）的符號（signs）的集合，該等符號是關(guān)于某特定的個人或某種特定類型的人們在某個特定的情形（case）中應遵守的行為，而處于該情形中的該等人是或者被推定是受制于主權(quán)者的權(quán)力……” 參見[英][M].毛國權(quán)譯，上海：上海三聯(lián)書店，.奧斯丁則以“命令”為核心，以主權(quán)者和法律制裁為兩個基本要素來定義法律，他指出“準確意義上的法，具有命令的性質(zhì)。分析法學將法理學的研究范圍限定于“實然法” 如奧斯丁認為，法理學的任務是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以闡釋，參見[美]埃德加來看，分析實證主義法學認為法的本質(zhì)在于國家權(quán)力，“是出自政治權(quán)威的實證規(guī)則和規(guī)范?！币訹美]埃德加這一法學研究方法成為指引沖突法價值研究的又一視角。其最終形成于19世紀上半葉，由邊沁和奧斯汀所確立，隨后在其200多年的發(fā)展歷程中，出現(xiàn)了凱爾森的純粹法學、以哈特為代表的新分析法學和以拉茲、麥考密克及魏因貝格爾為代表的制度法學等理論形態(tài)。古羅馬注釋法學、中世紀羅馬法復興時期的波倫亞注釋法學派 《西方法律思想源流論》一書將其稱為“前分析法學”時期。新自然法思想對其他法學流派的吸收和融合，指引了現(xiàn)代沖突法尋求秩序與正義、形式與實體的價值平衡。在其視角下，作為終極目標的實體正義始終占據(jù)著重要地位。 [D].西南政法大學碩士學位論文，. 自然法學堅持法律存在的客觀性和同一性，把人的本性和規(guī)律作為不同時代法律的共同根源和共同價值追求。[M].王獻平，：中國法制出版社，.沖突法的基本價值既有法一般價值的共性，又有自己的獨有價值。 參見[英]彼得斯坦和約翰法的價值具有多元性，包括自由、正義、公平、平等、效益、安全等。而新自然法學“社會本位傾向與個人本位傾向相交錯，以社會本位傾向為主導” [D].鄭州大學碩士學位論文，.的新特征，也成為沖突法由崇尚國家本位向關(guān)注社會、個體利益轉(zhuǎn)變的思想指引。正如富勒在回應哈特《實證主義和忠實于法律——答哈特教授》一文中所說“法律可以說代表普遍秩序，而良好的秩序是指這樣的法律，它必須回應正義、道德或者人們認為應當是什么的要求?！?[M].上海：復旦大學出版社，.這種調(diào)整是新自然法對秩序價值的日益重視，“良好秩序觀” ：朗富勒對程序自然法的創(chuàng)新，既反映了新自然法學在人類面臨法律多元價值時所作的調(diào)整，也反映了其試圖克服被分析實證主義批判的“虛幻的”缺陷所作的努力。其代表人物美國哲學家富勒，他認為真正的法律是程序自然法和實體自然法二者的有機統(tǒng)一，而程序自然法是法律本身存在的前提條件，它由八項法治原則組成。到了現(xiàn)代，新自然法主義法學在自然法沉寂百年后得以“復興”。這種“以理性精神為統(tǒng)攝，表現(xiàn)出重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征”的自然法，成為14世紀意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的思想沃土?！?（上）[M].北京：. 中世紀神學自然法，將人定法、自然法、神法統(tǒng)一于上帝的意志和理性之下，以絕對屬人法主義和極端屬地主義解決法律沖突，沿承了普遍主義。古希臘哲學家們所創(chuàng)設(shè)的自然法，“表示一種對正義或公正秩序的信念，這種正義普遍適用于所有為宇宙間最高控制力量支配的人，它不同于實在法，即由國家或其他人類組織制定的法。古羅馬的萬民法被認為是沖突法的最早萌芽，如前所述，萬民法對法律沖突的解決采用了早期統(tǒng)一實體法的形式，即“一切民族都適用