【正文】 5． 包萬(wàn)超：“行政法平衡理論比較研究”，《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期6． 包萬(wàn)超：“實(shí)證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2000年秋季號(hào)7． 包萬(wàn)超：“作為嚴(yán)格社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)”（上），《法制日?qǐng)?bào)》，1999. 12. 19；（中），1999.。3． 羅豪才等著：《現(xiàn)代行政法平衡理論》，北京大學(xué)出版社，2003。2． [美]理查德3． 如何評(píng)價(jià)規(guī)范主義模式與功能主義模式？4． 理解中國(guó)行政法平衡理論的社會(huì)基礎(chǔ)和基本主張，你是否贊成這一理論，為什么？5． 理解實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的劃分標(biāo)準(zhǔn)與研究規(guī)則，你認(rèn)為，行政法學(xué)家的社會(huì)職能應(yīng)當(dāng)是什么？[進(jìn)一步閱讀]1． [英]馬丁[進(jìn)一步思考]1． 理解英美行政法系和歐陸行政法系的特點(diǎn)及其社會(huì)基礎(chǔ)，分析中國(guó)從兩個(gè)法系中作出借鑒的可能性和限度。將規(guī)范命題誤作實(shí)證命題來(lái)評(píng)判，學(xué)術(shù)研究就會(huì)缺乏應(yīng)有的寬容，并可能濫用語(yǔ)言的暴力；相反，將實(shí)證命題誤作規(guī)范命題來(lái)看待，學(xué)術(shù)研究就喪失了應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性?？倍▽?shí)證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)的區(qū)別，是建立當(dāng)代行政法學(xué)術(shù)規(guī)范的關(guān)鍵。但對(duì)于非基本價(jià)值判斷和對(duì)事實(shí)的主觀判斷（如聽(tīng)證制度是否體現(xiàn)了公正程序價(jià)值），就不是這樣了。人們可以提出多個(gè)規(guī)范命題并且自圓其說(shuō)，但永遠(yuǎn)不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價(jià)值判斷強(qiáng)加在別人的身上，因?yàn)檫@種做法實(shí)際上是將規(guī)范命題混同為實(shí)證命題（真理即屬于這一范疇）。價(jià)值判斷具有多樣性和主觀性的特點(diǎn)，價(jià)值命題無(wú)法證實(shí)或證偽，因此也就不存在真?zhèn)蔚呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，只能是勸說(shuō)性的。例如對(duì)“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)越快”這一實(shí)證命題，原則上是可以通過(guò)調(diào)查分析而確定真?zhèn)蔚?。這一邏輯命題的界分同時(shí)勘定了實(shí)證與規(guī)范研究領(lǐng)域應(yīng)遵循的不同研究規(guī)則。三，現(xiàn)行的制度選擇能否達(dá)到既定的管制目的？人們將如何回應(yīng)這些制度約束？有幾種可供選擇的制度安排，各自實(shí)施的后果將有何不同？為了保障出版物發(fā)行市場(chǎng)秩序和繁榮出版發(fā)行事業(yè)，特許和處罰制度會(huì)不會(huì)比自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)制度更有效率？這些討論都旨在實(shí)證基礎(chǔ)上檢驗(yàn)有關(guān)制度安排的可執(zhí)行性問(wèn)題，即實(shí)證地研究規(guī)范問(wèn)題。二，為什么？即在事實(shí)和邏輯上為現(xiàn)狀提供一種因果解釋。二，為達(dá)到管制的目的，應(yīng)采取何種制度安排？對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的特許制度和對(duì)非法進(jìn)入者的處罰制度是否為最適宜的立法選擇？能否在此規(guī)定之外，提出其他立法建議？在更廣泛的意義上說(shuō)，規(guī)范研究還應(yīng)當(dāng)討論一個(gè)更根本的規(guī)范問(wèn)題：誰(shuí)有權(quán)對(duì)出版物市場(chǎng)行使立法權(quán)？誰(shuí)有權(quán)行使特許權(quán)和處罰權(quán)？即直接涉入新聞出版署制定《出版物市場(chǎng)管理暫行規(guī)定》的合法性問(wèn)題的討論。[例子]：《出版物市場(chǎng)管理暫行規(guī)定》（新聞出版署，1999年11月8日發(fā)布）第34條規(guī)定：違反本規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事出版物發(fā)行的，由新聞出版行政部門予以取締，沒(méi)收其發(fā)行的全部出版物和違法所得，以及從事非法活動(dòng)的主要工具、設(shè)備，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處3000元以上10000元以下的罰款。規(guī)范行政法學(xué)的研究任務(wù)是如何在一些基本價(jià)值共識(shí)的前提下，發(fā)展出表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的命題和學(xué)說(shuō)。這種研究涉及制度運(yùn)行中人類的行為動(dòng)機(jī)、信息和激勵(lì)等機(jī)制設(shè)計(jì)中種種復(fù)雜的問(wèn)題。它的研究任務(wù)是通過(guò)邏輯上的動(dòng)機(jī)一致性假設(shè)，發(fā)展出用于描述、解釋和預(yù)測(cè)行政法現(xiàn)象的命題和學(xué)說(shuō)。漠視或混淆這兩個(gè)領(lǐng)域的區(qū)別，削弱了行政法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的一些重大爭(zhēng)鳴的建設(shè)性意義，并且一直是導(dǎo)致許多錯(cuò)誤命題的根源。二者在邏輯上嚴(yán)格分屬于兩個(gè)研究領(lǐng)域，并遵循不同的研究規(guī)則。[關(guān)于平衡理論的介紹和評(píng)價(jià)，參閱包萬(wàn)超：《行政法平衡理論比較研究》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第2期]四、實(shí)證行政法學(xué)與行政法學(xué)家的社會(huì)職能根據(jù)行政法“是什么”和“應(yīng)當(dāng)是什么”的邏輯結(jié)構(gòu)，行政法學(xué)可以劃分為作出事實(shí)判斷的實(shí)證行政法學(xué)和作出價(jià)值判斷的規(guī)范行政法學(xué)。3． 倡導(dǎo)以“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系為行政法研究的核心問(wèn)題，從平衡的視角更新了傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念框架和學(xué)科體系，從而為使行政法學(xué)最終擺脫邊緣的地位而成為一門真正獨(dú)立的學(xué)科提供了新的知識(shí)增量。平衡理論作為一種規(guī)范理論可能具有的學(xué)術(shù)意義和制度意義：1． 率先將經(jīng)典憲政主義的平衡思想導(dǎo)入行政法領(lǐng)域，為行政法面臨現(xiàn)代社會(huì)的諸多問(wèn)題應(yīng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度安排建立了一套規(guī)范理論。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個(gè)制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個(gè)人利益等社會(huì)多元利益。平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會(huì)及其行政法學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度選擇的規(guī)范性理論。Carol Harlow amp。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，行政法的一系列重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革。斯德沃特指出，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力與私人自治”的二維關(guān)系，而發(fā)展為由多種相關(guān)利益沖突和共存而組成的多元關(guān)系。行政法也絕不應(yīng)為個(gè)人權(quán)利提供消極保護(hù)，公民作用于行政過(guò)程的參與機(jī)制至關(guān)重要。例如：斯德沃特（Richard B. Stewart）教授在《重塑美國(guó)行政法》（1975）中指出，美國(guó)行政法的傳統(tǒng)模式是“控權(quán)模式”，這一模式的最大弊端是法律對(duì)政府和公民都缺乏激勵(lì)。……紅燈理論與實(shí)證主義和形式主義緊密相連，而我們發(fā)現(xiàn)許多綠燈理論者支持現(xiàn)實(shí)主義者和功能主義法學(xué)。在運(yùn)用這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)，并不意味著我們認(rèn)為綠燈理論贊成政府可以作出不受限制的或?qū)嗟男袨??！睘閷?shí)現(xiàn)這一目的，行政法的制度設(shè)計(jì)要確保行政權(quán)力（具有侵犯公民個(gè)人權(quán)利的能力和偏好）服從議會(huì)的政治監(jiān)督和司法審查的法律（尤指普通法）控制。“行政法的首要含義是關(guān)于控制政府權(quán)力的法，無(wú)論如何，這是行政法學(xué)的核心。作者認(rèn)為，這種理論代表了英國(guó)行政法學(xué)的經(jīng)典傳統(tǒng)，它的思想源于“平衡憲法”和戴西的著作，韋德（）是集大成者。因此人們毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)，許多行政法學(xué)者相信，行政法的主要功能應(yīng)當(dāng)是控制政府任何形式的越權(quán)行為，并使之從屬法律，尤其是司法審查的控制。作者指出：“在每一種行政法理論的背后都存在一種國(guó)家理論。作者以“法律與行政”的關(guān)系為中心，對(duì)英國(guó)行政法的兩大傳統(tǒng)作出形象的比喻和深入研究。功能主義反映了發(fā)展、進(jìn)化和變遷的思想。規(guī)范主義實(shí)質(zhì)上反映了“法律自治體”的理想。該書(shū)涉入研究的“公法領(lǐng)域”（特指憲法行政法領(lǐng)域）及其主題是以廿世紀(jì)行政法的發(fā)展和占主導(dǎo)地位為背景的，因此，這種劃分尤其切合于對(duì)行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的理解。一曰偏重傳統(tǒng)，主要關(guān)注個(gè)體化組織的權(quán)威及其觀念在社會(huì)秩序演進(jìn)中的穩(wěn)定性問(wèn)題；一曰很少慮及過(guò)去，專注于建立在個(gè)人自治前提下的自由發(fā)展問(wèn)題。１９９２年，曼徹斯特大學(xué)Martin Loughlin教授在《公法與政治理論》這部專門研究公法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的名著中，明確劃分并首次系統(tǒng)研究了“規(guī)范主義模式”（Normativism Style）和“功能主義模式”（Functionalism Style）兩種傳統(tǒng)。這種模式發(fā)軔于歐陸行政法學(xué)界，狄驥的“公務(wù)論”即為最初的經(jīng)典表述。韋德（H. W. R. Wade）、史密斯（de Smith）、戴維斯（K. G. Davis）、蓋爾洪（W. Gellhorn）、施瓦茨（B. Schwartz）等大多數(shù)學(xué)者都可歸入這一模式。on Duguit）為代表的功能主義模式。5． 長(zhǎng)期實(shí)行判例法（與遵守法典無(wú)悖），尊重民間習(xí)慣和法理。3． 強(qiáng)調(diào)“天人合一”，同時(shí)未嚴(yán)格區(qū)分道德和法律的界限?！吨芄佟?、《唐六典》、《明會(huì)典》、《清會(huì)典》（尤其是1904《光緒會(huì)典》）2． 內(nèi)容上特別注重：行政組織法、編制法、公務(wù)員法（科舉制）；行政管理法（以行政為中心）和監(jiān)察法。德國(guó)和歐盟的“比例原則”4． 實(shí)行判例法制度5． 邁向統(tǒng)一的“歐洲行政法”（三）中華行政法系從商周到晚清中國(guó)歷代行政法發(fā)展形成的體系。2． 由行政法院管轄行政案件。（二）歐陸行政法系以法國(guó)和德國(guó)為代表的歐洲大陸國(guó)家形成的行政法律體系。5． 建立了兩類特殊的機(jī)構(gòu)：英國(guó)的行政裁判所和美國(guó)的獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)。4． 特別注重行政程序制度和司法審查制度。不設(shè)立專門的行政法院受理行政訴訟案（區(qū)別于歐陸）。因此，在法律與行政的關(guān)系上，英美法系注重私法規(guī)則和精神對(duì)行政的控制。官民受同一種法律或法律精神的支配被認(rèn)為是法律面前人人平等的體現(xiàn)。認(rèn)為政府與公民的關(guān)系類同于公民之間的關(guān)系。1． “私法模式”（Private law mode）的行政法。中華行政法系基于農(nóng)業(yè)社會(huì)、皇權(quán)傳統(tǒng)和儒家文化傳統(tǒng)而獨(dú)具東方特色，對(duì)今日之中國(guó)行政法仍有根深蒂固的影響。[進(jìn)一步閱讀]（關(guān)于自由主義憲法傳統(tǒng)的六部經(jīng)典文獻(xiàn)導(dǎo)讀）1． [英]洛克：《政府論》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書(shū)館，1996.2． [法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館，1997.3． [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館，1993.4． [法]托克維爾：《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館，1997.5． [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館，1995.6． [英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997.第四講 憲法與行政法的歷史傳統(tǒng)及理論基礎(chǔ)（二）[教學(xué)目標(biāo)] 理解行政法的三種歷史傳統(tǒng)的特點(diǎn)，分析法律與行政的兩種制度模式和理論基礎(chǔ)——規(guī)范主義模式（法律模式）和功能主義模式（政府模式），并注意到法律與行政的規(guī)范與實(shí)證研究方法和行政法學(xué)家的社會(huì)職能。4． 結(jié)合大革命以來(lái)憲法更迭的現(xiàn)實(shí)和盧梭、孟德斯鳩的思想，理解法國(guó)憲法學(xué)傳統(tǒng)及其知識(shí)論基礎(chǔ)的多樣性。[基礎(chǔ)概念] 自由主義憲法 共產(chǎn)主義憲法 一、憲法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的涵義及其分類二、英美模式（一）：英國(guó)憲法傳統(tǒng)的確立及其知識(shí)論基礎(chǔ)三、英美模式（二）：美國(guó)憲法傳統(tǒng)與知識(shí)論基礎(chǔ)四、歐陸模式（一）：法國(guó)憲法傳統(tǒng)與知識(shí)論基礎(chǔ)五、歐陸模式（二）：德國(guó)六、蘇聯(lián)模式及其知識(shí)論基礎(chǔ)[進(jìn)一步思考]1． 根據(jù)“理想類型”的分析方法，法學(xué)家對(duì)歐美憲法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)作出了哪些劃分？2． 根據(jù)美國(guó)憲法典，分析自由主義憲法傳統(tǒng)對(duì)人權(quán)保障與政府的制度安排的特點(diǎn)。第2輯。：“法治中國(guó)的可能性—兼論對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)的解讀與反思”，載于《戰(zhàn)略與管理》，2001年第5期。：“現(xiàn)代化視野中的中國(guó)法治”，載于《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)：《近代中國(guó)憲政史》，上海人民出版社，1997。，分析中國(guó)行政法從工具主義向法治主義的轉(zhuǎn)型。［進(jìn)一步思考］“君主立憲制”及袁世凱稱帝后再次主張“君主立憲制”是否符合國(guó)情？，如何評(píng)價(jià)孫中山的訓(xùn)政理論和黨治理論？（草案），分析各個(gè)時(shí)期政體、中央與地方關(guān)系的變化。 “文化抵抗”以本文界定的“現(xiàn)代憲政”與基督教（新教）文化作參照，包括意識(shí)形態(tài)上的顯性抵抗和制度設(shè)計(jì)中的隱性抵抗兩種。）作出的反應(yīng)，先行公布“十九條”政綱（生效）作未來(lái)憲法的必備條款。但從未分布（中國(guó)法學(xué)界很少有人了解此事，現(xiàn)草案保存于故宮博物院），作者不擬列入本表考察。 1911年7月3日至9月20日，清政府曾委托汪榮寶、李家駒等人起草過(guò)一部《大清憲法典（草案）》，全文共分十章：（一）皇帝；（二）攝政；（三）領(lǐng)土；（四）臣民；（五）帝國(guó)議會(huì)；（六）政府；（七）法院；（八）法律；（九）會(huì)計(jì)；（十）附則。對(duì)儒教文化和基督教文化的態(tài)度是其中心問(wèn)題。表中列出各國(guó)模式都是近似的，主要以“政府模式”的制度設(shè)計(jì)劃分標(biāo)準(zhǔn)，就人權(quán)保障而言，英美憲法差別并不大，因此忌以“模式”硬套。綜合上述指標(biāo)，分別入無(wú)限政府、強(qiáng)政府或有限政府。根據(jù)上述四項(xiàng)指標(biāo)的主次進(jìn)行量化考核（a、c各占3分，b、d各占1分，其他綜合指數(shù)占2分），對(duì)14部憲法典（草案）的“人權(quán)模式”，制度從優(yōu)到劣按1，2……序號(hào)排列?！、ˉB、C、ˉD、ˉE鄧小平：四項(xiàng)基本原則，主張政策治國(guó)與制度治國(guó)并重，把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保持社會(huì)穩(wěn)定的能力，牽為最高合法性。社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》（2001年已加入）和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，現(xiàn)行憲法的人權(quán)模式可望獲得大修正。有信教自由保障模式ˉa、ˉb、c、d，第782憲法規(guī)定：言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威為非限制性權(quán)利。限制模式，ˉa、ˉb、ˉc、ˉd,第14世界憲政史上失敗的范例。中華憲法草案（1936，未生效）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（美式）儒教三民主義，有宗教信仰自由限制模式ˉa、ˉb、ˉc、d第4有限政府A、B、C、ˉD、ˉE中華民國(guó)憲法（1947，中國(guó)第二部正式憲法典）孫中山的“五權(quán)憲法”模式（英式）儒教三民主義，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1強(qiáng)政府A、B、C、D、ˉE共和國(guó)（1949—2002）中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)（1949，臨時(shí)憲法）新民主主義時(shí)期臨時(shí)憲法文化民族主義，新民主主義（民族的、科學(xué)的、大眾的文化）。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、ˉD、ˉE孫中山：三民主義、五權(quán)憲法、民治憲政、主張訓(xùn)政時(shí)期行精英政治。中國(guó)正處于從人治、亂治轉(zhuǎn)向法治的關(guān)鍵時(shí)期?？傮w上，今天中國(guó)只有憲法，沒(méi)有憲政；只有法律，沒(méi)有法治；只有行政法，沒(méi)有行政法治。3. 中國(guó)一百多年來(lái)的改革是革命、對(duì)抗，強(qiáng)調(diào)一個(gè)中心；西方的法治強(qiáng)調(diào)對(duì)話、合作。五、中國(guó)共產(chǎn)黨與中國(guó)憲法六、百年中國(guó)法治化進(jìn)程的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn) 中國(guó)與西方走向法治的四大差別：1. 中國(guó)法治建設(shè)自戊戌變法到現(xiàn)在主要是從上到下的改革，是政府推動(dòng)型的；而西方主要是從下到上，是民間推動(dòng)型的。（三） 2001年中國(guó)加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，中國(guó)行政法的改革方向是：注重發(fā)展行政程序法，改革行政管制法。⑨《行政強(qiáng)制法》（草案）。⑦2002年通過(guò)了《政府采購(gòu)法》。⑤1997年通過(guò)了《行政監(jiān)察法》，建立了行政監(jiān)察的法律制度。③1994年通過(guò)了《國(guó)家賠償法》，建立了國(guó)家賠償制度，因立法不公正，戲稱“國(guó)家不賠法”。，行政法的發(fā)展方向是完善行政救濟(jì)制度，基本行政法