【正文】 有：①1991年通過《行政復(fù)議條例》，1999年修正為《行政復(fù)議法》，建立了行政復(fù)議制度。⑤ 本法在中國(guó)確立了司法審查制度，引入了有限的分權(quán)制衡制。③ 體現(xiàn)了 一種基本的人權(quán)觀念：即個(gè)人通過訴訟的途徑糾正政府的違法行為，保護(hù)個(gè)人合法的權(quán)利。（二） 向法治主義邁進(jìn)（1989—）1. 轉(zhuǎn)向法治的標(biāo)志是1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布:① 第一次提出政府要依法行政,對(duì)違法行為承擔(dān)法律責(zé)任,提出政府守法觀念。鄧小平的法律工具主義思想把法律視做保持社會(huì)穩(wěn)定、推行改革開放的手段，強(qiáng)調(diào)以行政為中心，淡化公民基本權(quán)利和自由，不注重對(duì)政府的權(quán)力控制，尤其是沒有司法審查制度和公正的行政程序制度。關(guān)于中國(guó)這段“只有憲法，沒有憲政，只有人治，沒有法治，只有個(gè)人專斷，沒有普遍民主”的歷史，中共中央已經(jīng)結(jié)論性地寫進(jìn)了《關(guān)于建國(guó)以來黨的若干歷史問題的決議》。相應(yīng)地，中央政法小組在《關(guān)于人民公社化后政法工作一些問題向主席、中央的報(bào)告》中提議，刑法、民法、訴訟法已經(jīng)沒有必要制定。（二） 無法時(shí)期：195819781958年8月，毛澤東面對(duì)大躍進(jìn)中群眾的“沖天干勁”，明確提出“要人治，不要法治”，他說“法律這個(gè)東西沒有也不行，但我們有我們的一套，……不能靠法律治多數(shù)人，民法、刑法那么多條文誰記得??？憲法是我參加制定的，我也記不得。沒有建立起民告官的訴訟制度、沒有行政復(fù)議、沒有建立國(guó)家賠償制度、沒有注重公正的行政程序。⑤沒有獨(dú)立的司法審查制度,缺乏公平、公正、公開的行政程序制度。③在蘇聯(lián)模式下，行政法是管理老百姓的法律，又稱“管理法”。①在這種模式下,人民的基本權(quán)利是受到諸多的限制的,理論基礎(chǔ):眼前利益服從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益,個(gè)人利益服從集體利益,極端集體主義與公共利益理論。三、蘇聯(lián)模式與法治的歧變（19491978）（一） 引用蘇聯(lián)法制時(shí)期（19491957）1. 1949年2月廢除六法全書，宣布英美模式已過時(shí)，拒絕了西方的法治之路，轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)模式。E. 在國(guó)民政府的“六法全書”中，行政法是公認(rèn)兼容西方法治的特點(diǎn)和中國(guó)國(guó)情的，比較完善的部門法體系。C. 頒布了較完善的行政基本法，如《行政強(qiáng)制法》，《行政懲戒法》，頒布了較完善的行政部門管理法，使政府基本做到“有法可依”。但在中國(guó)大陸，本憲法未曾有效實(shí)施過。④《中華民國(guó)憲法》（ 布，），爾后頒布《動(dòng)員勘亂時(shí)期臨時(shí)條款》（）——“戰(zhàn)時(shí)憲法”（直到1991年5月才在臺(tái)灣被廢止）。③《五羅隆基在《對(duì)訓(xùn)政時(shí)期約法的批評(píng)》一文中指出：“這次約法，只有主權(quán)在民的虛文，沒有人民行使主權(quán)的實(shí)質(zhì)。①《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928）：訓(xùn)政時(shí)期由國(guó)民黨全國(guó)代表大會(huì)（及中央執(zhí)行委員會(huì)）領(lǐng)導(dǎo)國(guó)民行使政權(quán)，訓(xùn)練國(guó)民逐漸行使選舉、罷免、創(chuàng)制，復(fù)決四項(xiàng)政權(quán)，以立憲政之基礎(chǔ)。但這二十年，只有“法統(tǒng)”，沒有法治；只有憲法，沒有憲政；只有行政法，沒有行政法治。南京國(guó)民政府先后頒布了《訓(xùn)政綱領(lǐng)》（1928），《訓(xùn)政時(shí)期約法》（1931），《中華民國(guó)憲法草案》（《五”（《孫中山選集》，人民出版社，1956，722頁）孫中山認(rèn)為，代議制不是真正的民權(quán)，直接民權(quán)才是真正的民權(quán)，主張人民具 有“選舉、創(chuàng)制、復(fù)決、罷免”四項(xiàng)直接民權(quán)。1922年，孫中山指出：“近來俄國(guó)新發(fā)明了一種政體，這種政體，不是代議政體，是‘人民獨(dú)裁’政體，……當(dāng)然比代議政體改良得多。③人權(quán)派運(yùn)動(dòng) 1929年 胡適，是中國(guó)移植西法的重要時(shí)期。我們所謂的“好政府”，在消極的方面是要有正當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)可以監(jiān)督防止一切營(yíng)私舞弊的不法官吏，在積極方面是兩點(diǎn)：（1）充分運(yùn)用政治的機(jī)關(guān)為社會(huì)全體謀充分的福利。①省憲運(yùn)動(dòng),尤其以湖南省為代表,1922年1月1日公布經(jīng)”全省投票”(1800余萬票通過)表決的《湖南省憲法》，是中國(guó)第一部由省制定的聯(lián)邦制憲法。4.“十年制憲”與《中華民國(guó)憲法》（，曹錕頒布）：繼承“天壇憲草”的精神，實(shí)行議會(huì)制與責(zé)任內(nèi)閣制；采取中央與地方的分權(quán)制（借鑒美國(guó)聯(lián)邦與州的分權(quán)制衡）。確立儒教為立國(guó)之本。（二）從袁世凱到曹錕等軍閥：北洋政府的立憲運(yùn)動(dòng)（）1.《天壇憲法草案》（）：憲法起草委員會(huì)試圖確立責(zé)任內(nèi)閣制來控制袁世凱的權(quán)力，是《臨時(shí)約法》的進(jìn)一步發(fā)展成果，是爾后十年制憲的主要依據(jù)。②注重頒布政府組織法(如中華民國(guó)臨時(shí)政府中央行政各部及其權(quán)限和《各部官制通則》)，確立政府合法性；③頒布一系列保障人權(quán)的法令，在國(guó)家公共領(lǐng)域廣泛推行自由、平等、博愛觀念?！保ā秾O中山全集》第五卷，第497頁）孫中山批評(píng)，《臨時(shí)約法》未規(guī)定選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四項(xiàng)直接民權(quán)，未規(guī)定立法、行政、司法、考試、監(jiān)察分立與制衡的“五權(quán)憲法”體制。3.《臨時(shí)約法》是特定時(shí)期的產(chǎn)物，除國(guó)體外，未反映孫中山的立憲思想?？偨y(tǒng)發(fā)布《開放蛋戶惰民等許其一體享有公權(quán)私權(quán)文》： 天賦人權(quán)，胥屬平等。2．《中華民國(guó)臨時(shí)約法》（）提出“中華民國(guó)之主權(quán)，屬于國(guó)民全體”，實(shí)行三權(quán)分立原則，政體傾向于責(zé)任內(nèi)閣制，但總統(tǒng)也行使相當(dāng)?shù)臋?quán)力，兼有美國(guó)和英國(guó)憲政的特點(diǎn)。晚清行政法改革，雖順應(yīng)立憲的時(shí)勢(shì)，但并非以現(xiàn)代憲政為藍(lán)本發(fā)展現(xiàn)代行政法（如確立對(duì)行政行為的司法審查制度和行政賠償制度等），而主要是完善傳統(tǒng)的行政法體制。4．根據(jù)《欽定憲法大綱》，草擬《行政綱目》。3．頒布新官制法與經(jīng)濟(jì)、文化等行政管理章程。該會(huì)典是當(dāng)時(shí)世界上最完備的行政法典。? 1911年11月3日，清政府頒布立即生效的《憲法重大信條十九條》。? 1908年仿《大日本帝國(guó)憲法》（1889）頒布《欽定憲法大綱》，此為中國(guó)第一個(gè)憲法性文件（未生效）?！雹?，頒布《預(yù)備立憲先行厘定官制諭》，提出改定全國(guó)官制，為立憲之預(yù)備?！壳耙?guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對(duì)國(guó)民而昭大信。⑧ 1906年9月，清廷發(fā)表“上諭”，宣布預(yù)備立憲：“我朝自開國(guó)以來，列圣相承，謨烈昭垂，無不因時(shí)損益，著為憲典?！辈⒈硎尽叭⊥鈬?guó)之長(zhǎng)，乃可補(bǔ)中國(guó)之短，懲前事之失，乃可作后事之師。東西各國(guó)皆行此政體，故人君與千百萬之國(guó)民，合為 一體，國(guó)安得不強(qiáng)？（二）晚清新政與預(yù)備立憲⑥ 1901年，慈禧下詔變法：“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成罔變之治法。蓋自三權(quán)鼎立之說出，以國(guó)會(huì)立法，以法官司法，以政府行政，而人主總之，立定憲法，同受治焉?？涤袨樵凇罢?qǐng)定立憲法開國(guó)會(huì)折”中指出：東西各國(guó)之強(qiáng)，皆以立憲法、開國(guó)會(huì)之故。改官制，廢選舉（科舉制度），可謂之變政，未可謂之變法?？涤袨樵诠饩w24年（1898）戊戌五六月陸續(xù)進(jìn)呈的《日本變制考》中，說明了他的變法主張：購船置械，可謂之變器，不可謂之變事。第二講 百年回顧：晚清以來的立憲運(yùn)動(dòng)與行政法[教學(xué)目標(biāo)] 展示戊戌變法以來中國(guó)重大的立憲運(yùn)動(dòng)及其推動(dòng)下的行政法變革，理解中國(guó)法治的歷程與經(jīng)驗(yàn)，分析中國(guó)憲法與行政法的特殊性與復(fù)雜性。5． 包萬超：“儒教與新教：百年憲政建設(shè)的本土情結(jié)與文化抵抗”，《北大法律評(píng)論》（1998），第1卷3． 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2004，基礎(chǔ)理論部分。2． [美]喬法治政府的制度基礎(chǔ)是：① 行政權(quán)具有合法性基礎(chǔ)② 依法行政與“良法之治”③ 程序正義，誠實(shí)信用原則和對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)④ 自由裁量權(quán)的合理行使⑤ 基本人權(quán)保障與責(zé)任政府⑥ 存在獨(dú)立和公正的司法審查制度[進(jìn)一步思考]1． 準(zhǔn)確理解本講10個(gè)基礎(chǔ)概念的涵義及其法理意義；2． 理解憲法與憲政的關(guān)系，分析現(xiàn)代憲政的制度基礎(chǔ)；3． 理解憲法與行政法的關(guān)系，分析行政法的憲法基礎(chǔ)；4． 理解民主與保護(hù)少數(shù)人權(quán)利的關(guān)系，分析行政法如何體現(xiàn)和保障民主；5． 理解法治與行政法的關(guān)系，分析法治政府的制度基礎(chǔ)。關(guān)于公共行政的法律規(guī)范和基本原則的總稱，它的核心是調(diào)整行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中與其它國(guó)家機(jī)關(guān)和公民的權(quán)力（利）義務(wù)關(guān)系。C、私人組織行使行政權(quán)，如美國(guó)在放松管制和新公共管理運(yùn)動(dòng)中興起的私人監(jiān)獄。c. 各種自治組織和行業(yè)協(xié)會(huì)，如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)會(huì)協(xié)會(huì)、進(jìn)出口商會(huì)、足球協(xié)會(huì)等。 a. 政黨（如中國(guó)共產(chǎn)黨）和其他政治性社團(tuán)（如工會(huì)、青年團(tuán)、婦聯(lián)）。A、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政。八、公共行政（public administration）① 分權(quán)理論與公共行政在憲法上的界定。行政法以保障人權(quán)為目標(biāo)，要充分體現(xiàn)公民參與和政府的公開、公平、公正。薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社，1998，37頁]④ 憲法改革與民主的最新發(fā)展趨勢(shì)。使民主作為一個(gè)不斷發(fā)展的過程存在下去，要求我們保證全體公民（多數(shù)加上少數(shù)）擁有權(quán)利，這是民主運(yùn)行方式所必需的。總之，少數(shù)的權(quán)利是民主過程本身的必要條件。”[, The Principles of Power , 1942年]薩托利進(jìn)一步指出：“每個(gè)人的自由也是全體人的自由，當(dāng)我們屬于少數(shù)時(shí)，這一點(diǎn)得到了最真實(shí)最具體的體現(xiàn)?！盵The History of Freedom in Antiquity，1877年]費(fèi)雷羅也指出：“在民主制度中，反對(duì)派像政府一樣，是對(duì)人民主權(quán)生死攸關(guān)的機(jī)制。[Albert. V. dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1960, pp. 202203. 夏勇譯，參見《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]七、民主（Democracy）民主是與專制相對(duì)的概念，它的核心意義是指公民在自治權(quán)的基礎(chǔ)上根據(jù)多數(shù)決策規(guī)則，決定公共事務(wù)和個(gè)人事務(wù)。這樣的觀念的確與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國(guó)土上的普通的法律；此一意義上的“法治”排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治著其他公民的法律的義務(wù)，或者說可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄。[Aristotle, The Politics, Book III, Ch, 16. 夏勇譯，參見《法治是什么？》，《公法》第2卷2000]戴西（. Dicey）在《憲法研究導(dǎo)論》里，對(duì)法治作出了三項(xiàng)界定：構(gòu)成憲法基本原則的所謂“法治”有三層涵義，或者說可以從三個(gè)不同的角度來看。因?yàn)槿祟惖那橛缤矮F，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。亞里士多德在《政治學(xué)》中的經(jīng)典定義：法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。前者是人治，后者是法治。⑤1989年，東歐和蘇聯(lián)社會(huì)主義制度的瓦解和西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主制度的引入，標(biāo)志著社會(huì)主義憲法在上述國(guó)家的終結(jié)和西方憲法和憲政的回歸，由1993年12月12日，俄羅斯聯(lián)邦全民公決，通過了西方式的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。③1889年，《大日本帝國(guó)憲法》的頒布，推動(dòng)了西方憲法的東方化進(jìn)程。從世界范圍看，立憲運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷了五個(gè)階段：①1689年，英國(guó)光榮革命與《權(quán)利法案》，開啟了現(xiàn)代西方憲政的進(jìn)程。中國(guó)：憲政運(yùn)動(dòng)的開端為1898年的戊戌變法，但直到今天中國(guó)仍只有憲法，沒有憲政。德國(guó)：1781年德意志帝國(guó)的統(tǒng)一，開始步入憲政時(shí)代，其中，1918年的《魏瑪憲法》開啟了20世紀(jì)西方憲法的新傳統(tǒng)。美國(guó)：1787年，《聯(lián)邦憲法》（1789年生效）；1791年《權(quán)利法案》。歐美諸國(guó)，從17世紀(jì)晚期到19世紀(jì)晚期，陸續(xù)進(jìn)入憲政時(shí)代，日本和中國(guó)等東方國(guó)家從19世紀(jì)末期開始憲政實(shí)踐。我們可以有一種政制，不強(qiáng)迫任何人去作法律所不強(qiáng)制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！杂墒亲龇伤S可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。它可以用它的“一般的意志”去蹂躪全國(guó)；因?yàn)樗€有司法權(quán)，它又可以用它的“個(gè)別的意志”去毀滅每一個(gè)公民。如果同一個(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，則一切便都完了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。分?quán)與制衡原理是孟德斯鳩在《論法的精神》中系統(tǒng)闡述的憲政原理：當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；因?yàn)槿藗儗⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。[參見哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京三聯(lián)書店，1997，11頁]三、分權(quán)與制衡（checks amp。]由此哈耶克中肯地表明了他的憂慮和對(duì)世人的告誡：我謹(jǐn)希望我們這一代人能夠習(xí)知：正是形形色色的至善論，不時(shí)摧毀著各種社會(huì)業(yè)已獲致的各種程度的成就。在上帝超驗(yàn)的智慧和愛的光芒之中，一切人類成就最終都要受到審判。……“最后審判”和“反基督”的象征，意味著拒絕一切關(guān)于歷史中的道德進(jìn)步的烏托邦觀念，以及關(guān)于歷史是其自身的拯救者的觀念。第2輯憲法如果確信這種“自負(fù)”，必然會(huì)踐踏“保障人權(quán)”的憲政初衷。為什么現(xiàn)代憲政既以“保障人權(quán)”為宗旨，又有意識(shí)地回避“我們應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造什么樣的社會(huì)”這個(gè)問題的意義？在歐美憲法的一切經(jīng)典藍(lán)本里，從未明示特定的政黨、意識(shí)形態(tài)和全社會(huì)的根本任務(wù)等問題。[參見Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”]“其他的防備辦法”就是通過自由立憲實(shí)現(xiàn)一個(gè)“有限政府”：一個(gè)在某些領(lǐng)域永遠(yuǎn)無權(quán)做出決定的政府；一個(gè)象普通公民一樣守法和負(fù)責(zé)任的政府；一個(gè)內(nèi)部有分權(quán)和制衡機(jī)制的政府。正因?yàn)檎怯扇藖碇稳说?，最大的問題就在于兩方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。⑤憲政是西方基督教新教倫理世俗化的產(chǎn)物，主要是針對(duì)人性——人類的尊嚴(yán)和罪惡，而做出的以保障基本人權(quán)和建立有限政府的制度。③憲法與憲政的關(guān)系