試析挪用公款罪若干法律問(wèn)題(參考版)
2025-03-29 03:54本頁(yè)面
【正文】 15 / 16。參考文獻(xiàn)： [1]朱振勇、王為明《辦理挪用公款案應(yīng)注意的問(wèn)題》見(jiàn)《刑事司法指南》2000年2期第84—85頁(yè)； [2] 袁中毅 《 試論挪用公款罪的罪狀 》載于《檢察理論研究 》1997(2)；[3] 何秉松主編，《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社，第1043—1046頁(yè)；[4] 張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版； [5]參見(jiàn)郭立新、楊迎澤主編《刑法分則適用疑難問(wèn)題解》，檢察出版社2000年版，第431—432頁(yè)。而且其“借貸”行為本身還違反了有關(guān)金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，破壞了正常的金融活動(dòng)程序。（三）“借貸”挪用行為有較大的社會(huì)危害性從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權(quán)，即破壞了公款的公用性?！币虼?，“借貸”挪用不僅為公司法所禁止，也為刑法所禁止。我國(guó)法律規(guī)定，“借貸”挪用是一種禁止性行為，并為刑法所追究。（二）“借貸”挪用屬犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰因?yàn)?，此類“借貸”合同屬絕對(duì)無(wú)效合同，自始至終不受法律保護(hù)，只能依照無(wú)效合同的處理原則去處理雙方的民事法律關(guān)系。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者 變相借貸融資業(yè)務(wù)”。最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》，規(guī)定此類違反金融法規(guī)的合同為無(wú)效合同。理由如下：（一）“借貸”挪用行為具有嚴(yán)重的違法性在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預(yù)付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營(yíng)……等，“借貸”只是其中一種。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，此類“借貸”行為觸犯了刑法，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。對(duì)以“借貸合同”形式進(jìn)行的挪用行為如何定性，分歧很大。 明知對(duì)方借款是用于走私等犯罪活動(dòng)而予以借貸的，應(yīng)當(dāng)以走私罪共犯論處，因?yàn)檫@是一種資助犯罪行為。因?yàn)槠渲饔^上對(duì)造成的危害結(jié)果具有過(guò)失的態(tài)度。因?yàn)榇朔N情況下，行為的社會(huì)危害性小，情節(jié)顯著輕微，不宜按犯罪論處。因在這種情況下，借款行為具備挪用的主客觀構(gòu)成要件。兩者重合的統(tǒng)一就是認(rèn)定借貸行為轉(zhuǎn)化為挪用的標(biāo)準(zhǔn)，即借貸行為人員有以個(gè)人名義，出于私利而為的才能以挪用論處，如果是以單位的名義，出于為公利而為的，就不能以挪用論處。 客觀方面，借貸行為人如果是法人行為，則與挪用發(fā)生分離，如果是個(gè)人行為，則與挪用發(fā)生重合。 確定借貸行為是不是挪用，只有在兩者構(gòu)成要件完全重合的情況下才能認(rèn)定。 借貸行為和挪用行為，都系與職務(wù)相關(guān)的行為。 其特點(diǎn)在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。五、“借貸”挪用的法律責(zé)任情況分析借貸公款是一種合法的借貸行為。那么，此規(guī)定中的進(jìn)行營(yíng)利性的活動(dòng)是否不合法的；從具體案件來(lái)看，營(yíng)利活動(dòng)與非法活動(dòng)常常是一種混合關(guān)系，行為人挪用公款并非只作專項(xiàng)使用，往往一部分用于非法活動(dòng)，一部分用于營(yíng)利活動(dòng)，還有一部分用于一般活動(dòng)。從邏輯說(shuō)，營(yíng)利活動(dòng)與非法活動(dòng)是一種交織關(guān)系。這樣的結(jié)果顯然在刑法上有失公平，使罪行相適應(yīng)原則得不到體現(xiàn)。而韓某挪用公款5千元借于他人使用，后來(lái)才知道使用人用于販賣假幣，但默認(rèn)兩周后歸還。因此，挪用公款行為的危害性大小，主要反映在時(shí)間的長(zhǎng)短，數(shù)額大小以及挪用公款造成的危害結(jié)果上，而挪用公款各種用途與公款遭損害的輕重并無(wú)直接聯(lián)系。但筆者認(rèn)為,把挪用公款的具體用途作為構(gòu)成要件會(huì)存在以下兩方面問(wèn)題:第一是以具體用途作為挪用公款的構(gòu)成要件有違反罪行相適應(yīng)原則。從條文的內(nèi)容“歸個(gè)人使用”不僅是挪用公款的客觀要件，而且三種具體用途也成了本罪的客觀要件之一。另外，退還應(yīng)是指挪用人或其家屬的主動(dòng)行為，如果挪用人不積極主動(dòng)，通過(guò)司法機(jī)關(guān)依法搜查、扣押、依法追繳等方法將挪用款追回的，一般不應(yīng)視為“退還”。行為人挪用公款不退還的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到“巨大”標(biāo)準(zhǔn)的，不能適用“不退還”的法定刑，如果不退還達(dá)到數(shù)額較大的，可以按挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑來(lái)處理。只要是客觀上沒(méi)有歸還，就說(shuō)明挪用公款行為客觀上造成了不可彌補(bǔ)的損失，比那些已歸還的挪用公款行為的社會(huì)危害性要大，因而，需要給以更嚴(yán)厲的處罰。第二種是主觀上想還，但客觀上因意志以外的原因造成無(wú)歸還能力而不能退還的，這種情況的行為人主觀上并沒(méi)有非法占有公共財(cái)物的目的，僅以客觀后果定貪污罪，不符合刑法上的主、客觀相統(tǒng)一的原理，有客觀歸罪之嫌。我國(guó)刑法將以貪污論處，改為以挪用公款罪加重處罰，并規(guī)定了較高的法定刑。而97刑法第384條規(guī)定,挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處較重法定刑
環(huán)評(píng)公示相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號(hào)-1