試析挪用公款罪若干法律問題(已改無錯字)
2023-04-26 03:54:10 本頁面
【正文】 期徒刑或者無期徒刑。我國刑法將以貪污論處，改為以挪用公款罪加重處罰，并規(guī)定了較高的法定刑。 “不退還”有兩種情況，一種是主觀上不想還、客觀上也未還的，行為人不僅主觀上轉(zhuǎn)化為侵吞公款的故意，客觀上也有公款被侵吞、遭受了不可彌補損失的事實，這種情況以貪污論處沒有疑義。第二種是主觀上想還，但客觀上因意志以外的原因造成無歸還能力而不能退還的，這種情況的行為人主觀上并沒有非法占有公共財物的目的，僅以客觀后果定貪污罪，不符合刑法上的主、客觀相統(tǒng)一的原理，有客觀歸罪之嫌。刑法所規(guī)定的“不退還”，應(yīng)理解為是一種客觀狀態(tài)，即行為人挪用的公款在客觀上沒有歸還，不論主觀故意如何。只要是客觀上沒有歸還，就說明挪用公款行為客觀上造成了不可彌補的損失，比那些已歸還的挪用公款行為的社會危害性要大，因而，需要給以更嚴(yán)厲的處罰。需注意的是，對挪用公款不退還加重處罰的，必須達到“數(shù)額巨大”。行為人挪用公款不退還的數(shù)額沒有達到“巨大”標(biāo)準(zhǔn)的，不能適用“不退還”的法定刑，如果不退還達到數(shù)額較大的，可以按挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”的法定刑來處理。如果行為人挪用的公款部分已退還，部分不退還，這種情況的處理要區(qū)別對待：如果不退還的數(shù)額達到巨大的，則按不退還的法定刑來處理，已退還的部分作為一個情節(jié)來考慮；如果不退還的數(shù)額沒有達到巨大，則視情況分別適用一般情況下的法定刑和情節(jié)嚴(yán)重的法定刑，不退還的情況作為從重情節(jié)來考慮。另外，退還應(yīng)是指挪用人或其家屬的主動行為，如果挪用人不積極主動，通過司法機關(guān)依法搜查、扣押、依法追繳等方法將挪用款追回的，一般不應(yīng)視為“退還”。四、關(guān)于挪用公款具體用途的情況分析《刑法》中規(guī)定：挪用公款“歸個人使用”,緊接著規(guī)定了“非法活動” “營利活動”和“一般性活動”三種不同的使用情況。從條文的內(nèi)容“歸個人使用”不僅是挪用公款的客觀要件，而且三種具體用途也成了本罪的客觀要件之一。故而，挪用公款的具體用途在司法實踐中顯得至關(guān)重要。但筆者認(rèn)為,把挪用公款的具體用途作為構(gòu)成要件會存在以下兩方面問題:第一是以具體用途作為挪用公款的構(gòu)成要件有違反罪行相適應(yīng)原則。國家工作人員挪用公款，不僅侵犯了公款的所有權(quán)，而且違背了職務(wù)的廉潔性，為了保護公款的合法使用，我國《刑法》規(guī)定對挪用公款的行為科以刑罰。因此，挪用公款行為的危害性大小，主要反映在時間的長短，數(shù)額大小以及挪用公款造成的危害結(jié)果上，而挪用公款各種用途與公款遭損害的輕重并無直接聯(lián)系。如：李某挪用公款20萬元用于購買家用電器、裝修房子，差三天不到三個月時歸還。而韓某挪用公款5千元借于他人使用，后來才知道使用人用于販賣假幣，但默認(rèn)兩周后歸還。上述案件，無論是挪用公款的時間還是數(shù)額，李對國家工作人員職務(wù)的廉潔性及公款所有權(quán)的侵犯都要遠遠大于韓某，但就因為韓某挪用公款是進行非法活動，不存在挪用時間的限制，達到犯罪刑事起點，根據(jù)刑法及最高人民法院1998年4月6日公布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，李某不構(gòu)成犯罪，而韓卻構(gòu)成犯罪。這樣的結(jié)果顯然在刑法上有失公平，使罪行相適應(yīng)原則得不到體現(xiàn)。第二是以具體用途作為挪用公款的構(gòu)成要件容易引起對用途認(rèn)識的歧義，造成執(zhí)法混亂。從邏輯說，營利活動與非法活動是一種交織關(guān)系。營利活動有合法與非法之分，非法活動有營利與不營利之別，從不同的角度分析，將有不同的認(rèn)識，如1995年7月1日實施的《中華人民共和國檢察官法》和《中華人民共和國法官法》第三十三條、三十條都明確規(guī)定，檢察官、法官不得從事營利性的經(jīng)營活動。那么，此規(guī)定中的進行營利性的活動是否不合法的；從具體案件來看，營利活動與非法活動常常是一種混合關(guān)系，行為人挪用公款并非只作專項使用，往往一部分用于非法活動，一部分用于營利活動，還有一部分用于一般活動。因此，應(yīng)當(dāng)在法律條文中取消以具體用途來定罪的規(guī)定。五、“借貸”挪用的法律責(zé)任情況分析借貸公款是一種合法的借貸行為。 單位與單位之間、個人與單位之間，只要辦理了必要的借貸手續(xù)，符合法律、法規(guī)、政策的規(guī)定，都可以相應(yīng)借用款項。 其特點在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。 上述三點是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特征是未經(jīng)合法的批準(zhǔn)，擅自動用公款。 借貸行為和挪用行為，都系與職務(wù)相關(guān)的行為。 兩者有諸多相同之處，如主體，都具有經(jīng)管公共財產(chǎn)的職務(wù)身份，形式都是將公款轉(zhuǎn)給個人使用，具體對象都是公款，行為都具有違法性。 確定借貸行為是不是挪用，只有在兩者構(gòu)
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