【正文】 5．假設(shè)張某在試用期內(nèi)經(jīng)常發(fā)生錯誤，給公司造成了很大損失。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。而公司則認為，變動職工工作崗位是企業(yè)行使用人自主權(quán)的正當行為，并作出相應(yīng)決定： 以王某不服從分配為由，停發(fā)工資，并限期一個月調(diào)離公司。 1995 年 1 月，公司以食堂缺少管理人員為由，在未與王某協(xié)商的情況下，調(diào)王某到食堂工作。 職工王某與某公司簽訂了為期五年的勞動合同，合同自 1993 年 8 月起至1998 年 7 月止。如果雙方協(xié)商變更勞動合同不能達成一致意見，企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營狀況變化無法履行原合同時，可以解除勞動合同。當然，企業(yè)法人代表發(fā)生改變后，新任法人代表作為企業(yè)經(jīng)營 負責人，可能對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營作重大調(diào)整，對人員使用作合理安排。這就是說，雖然企業(yè)法人代表改變了，但企業(yè)法人主體未發(fā)生變化，企業(yè)法人的權(quán)利義務(wù)也就未發(fā)生變化。只要企業(yè)法人資格不變，法定代表人無論如 何變動，都不應(yīng)影響企業(yè)享受權(quán)利和履行義務(wù)。企業(yè)的法人代表是代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負責人。 根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)。趙某要求公司按合同約定安排工作，而公司以合同是前任領(lǐng)導簽訂的為由，不同意趙某的要求，雙方發(fā)生爭議，趙某向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司履行勞動合同。因趙某所學專業(yè)是人事管理，所以在合同中約定，公司在趙某學習畢業(yè)后安排專業(yè)對口的工作。因此，劉某連續(xù)曠工大大超過 15 天，染織廠在多次通知、勸告無效的情況下，按上述規(guī)定對劉某作出除名處理，并無不當之處，所以勞動爭議仲裁委員會對企業(yè)裁決予以維持。 《企業(yè)職工獎懲條例》第 189 條規(guī)定： “職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過 15 天，或者 1 年以內(nèi)累計曠工時間超過 30 天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。本案中，劉某無視其應(yīng)遵守的勞動紀律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，以過去很多人沒去上班為借口，拒不到廠上班。勞動爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)調(diào)查，認為： 劉某在企業(yè)多次下達通知的情況下，無正當理由長期不上班達 2個多月之久，劉某的行為屬曠工，企業(yè)據(jù)此作出的除名決定，具有事實和法律依據(jù)，因而，仲裁委作出裁決維持染織廠對劉某除名的決定。 1997 年 12 月，企業(yè)以劉某長期曠工為由對劉某作出除名決定 ，并下發(fā)除名通知書。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時回廠上班，劉某因自己開的餐館效益不錯，一直未回廠上班，輪到自己當班即請人代替其上班，其間劉某的車間主任多次打電話通知劉某上班，并告知： “如不上班，廠里將予以除名。 1997 年下半年，企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)，生產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)入正常。 劉某系某染織廠固定工， 1995 年 5 月染織廠實行全員勞動合同制，劉某與染織廠簽訂了無固定期限勞動合同。趙某與公司訂立的勞動合同中規(guī)定的公司不負擔趙某任何傷殘待遇費的條款屬于用人單位免除自己的法定責任，內(nèi)容明顯違法。合法原則包括： 勞動合同的主體必須合法；勞動合同的內(nèi)容必須合法和勞動合同訂立的程序和形式合法。 《勞動合同法》第 3 條規(guī)定的訂立勞動合同要遵循的合法原則，是指勞動合同的訂立不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。趙某和該公司發(fā)生了爭議并起訴到勞動行政部門，要求解決其傷殘保險待遇問題。合同規(guī)定： 趙某可以從產(chǎn)品銷售利潤中提取 60％的提成，本人的病、傷、殘、亡等企業(yè)均不負責。 趙某是某公司的銷售代理。在該案例中，用人單位盡管與勞動者約定了競業(yè)限制條款和違反競業(yè)限制勞動者應(yīng)當支付違約金的條款，但是，由于用人單位并沒有按照法律規(guī)定，向勞動者支付競業(yè)限制補償金，因此，該競業(yè)限制義務(wù)就終止，即勞動者無需支付違約金。因此，競業(yè)禁止對用人單位來說，其應(yīng)當支付競業(yè)禁止勞動者在競業(yè)禁止期間的經(jīng)濟補償金，并在與勞動者約定競業(yè)禁止條款時，對競業(yè)禁止勞動者的主體范圍和保密事項范圍、競業(yè)禁止的地域范圍和競業(yè)禁止年限進行合理的限制。競業(yè)禁止這種對勞 動權(quán)能的限制，必將導致勞動者競業(yè)禁止期間收入的降低，往往會造成勞動者生活質(zhì)量的下降。為了保護用 人單位的商業(yè)秘密，限制惡意競爭，根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，用人單位有權(quán)與負有保密義務(wù)的勞動者簽訂競業(yè)禁止條款。在該案例中，用人單位沒有按照勞動合同的約定，向勞動者按時足額支付勞動報酬，因此，勞動者有權(quán)解除勞動合同，要求用人單 位支付所欠付的勞動報酬，并支付延期支付工資的經(jīng)濟補償金。用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。因電腦公司拖欠王某 201X 年 9 月、 10 月兩個月的工資， 201X 年 11月 15 日，王某向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除勞動合同；補發(fā)兩個月工資，給付經(jīng)濟補償金；確認勞動合同中的競業(yè)禁止約定條款無效。 王某于201X 年 10 月 9 日與某電腦公司簽訂勞動合同，被聘為技術(shù)員，聘期兩年。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 公司派王某到美國接受為期 6 個月的專業(yè)技術(shù)培訓，培訓費用為 3 萬 6 千元，公司和王某簽訂一個服務(wù)期協(xié)議，王某接受培訓后必須為公司 服務(wù) 3年，否則，要向公司支付違約金。按照《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。朱某在工作時，纖維公司并未對朱某等人進行管理，也未安排朱某等人具體工作，特別是在一周后后無人記工的情況下，朱某等人亦未向纖維公司提出交涉意見，只是有其中的顧某主動記下出勤情況后請人轉(zhuǎn)交高某，可見，朱某等人與纖維公司并未事實勞動 關(guān)系。事實勞動關(guān)系的認定，一般應(yīng)具備下列條件： 第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬；第二，勞動者 付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理約束；第三，允許勞動者以用人單位員工的名義工作；第四，勞動者在用人單位工作必須達到一定的期限。 所謂事實勞動關(guān)系，就是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。纖維公司對仲裁裁決不服，訴至法院。顧 某所作的出勤按日記載表事后交纖維公司的門衛(wèi)，請門衛(wèi)見到高某時轉(zhuǎn)交高某。由于高某平日不在工作現(xiàn)場，朱某等人按拆除設(shè)備進度自行工作， 1 周后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況。 201X 年 6 月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將生產(chǎn)玻璃纖維設(shè)備及舊廠房等賣給了高某，高某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等。因此，該公司以王某隱瞞受過處分，不符合本單 位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動關(guān)系合法。 本案中，王某在填寫錄用人員情況登記表時，隱瞞了自己曾先后２次受行政、刑事處分的事實，是一種不誠實，不善意的行為，違背了誠實信用原則。勞動合同訂立的過程中，勞動者和用人單位必須誠實、善意地行使權(quán)利，不詐不欺，誠實守信。同時，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。該公司調(diào)查之后，以王某隱瞞受過處分，不符合本單位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動關(guān)系。事隔 3 日，該公司收到當?shù)貦z察院對王某不 起訴決定書。所以，本案中如果小王不要求繼續(xù)履行勞動合同的，公司應(yīng)當按照小王 201X 年 7 月 1 日至 201X 年 12 月 31 日的工作年限（正好 7 年半）支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金為 8 個月月工資（ 201X 年度月平均工資），支付賠償金為月工資 個月 2 倍。補償基數(shù)按照小王 201X年 7 月 1 日至 201X 年 6 月 30 日 12 個月的月平均工資計算。請問如果 201X 年 6 月 30 日合同終止，公司如何支付經(jīng)濟補償？如果 201X 年 5 月 30 日公司強行解除勞動合同，該如何支付經(jīng)濟補償？ 固定期限勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償是勞動合同法的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則， 201X 年 1 月 1 日之前的工 作年限不適用該規(guī)定，按照之前的規(guī)定，合同終止用人單位可不支付經(jīng)濟補償金。而且聘任協(xié)議又未 約定違約責任，張師傅要求企業(yè)經(jīng)濟補償也就無依據(jù)了。盡管張師傅與企業(yè)簽訂的聘任協(xié)議，沒有寫明是勞務(wù)合同，但通過分析不難看出其勞務(wù)合同的本質(zhì)，因此不能與勞動部的文件對號入座。勞務(wù)人員履行合同義務(wù)是取得報酬的條件；職工在企業(yè)停產(chǎn)時不履行勞動義務(wù)，仍有權(quán)得到最低工資或基本生活費。如報酬： 勞動合同中的工資必須遵 循按勞分配同工同酬的原則以及最低工資的規(guī)定。《經(jīng)濟合同法》規(guī)定了勞務(wù)合同應(yīng)具備的標的、數(shù)量和質(zhì)量等必備內(nèi)容。即未履行約定的義務(wù)，仍有權(quán)享受病假工資、報銷藥費。如當事人在勞動合同中約定或在實際中，企業(yè)不讓患病的職工享受醫(yī)療期待遇是無效條款和違法行為。這不違反法律規(guī)定。如勞務(wù)合同中可以約定： 勞務(wù)人 員履行了一定的義務(wù)才能獲得報酬。 權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。勞務(wù)提供方可以是自然人也可以是法人或其它組織；勞動合同的一方只能是法定年齡內(nèi)的自然人。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。勞務(wù)合同是指因一方當事人向另一方當事人提供勞務(wù)所簽訂的合同。勞務(wù)合同由《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》（當前仍有效）等規(guī)范。其主要區(qū)別如下。 案例中， 將勞務(wù)合同作為勞動合同是發(fā)生爭議的主要原因。最后，雙方找到勞動行政部門。企業(yè)未同意。 1998 年 5 月，企業(yè)通知張師傅，因減員增效與他解除合同。 第二，非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。非全日制用工的工作時間一般為每天四小時，每周工作時間不超過二十四小時。 非全日制用工是一種靈活的用工形式，與全日制用工的區(qū)別主要有以下幾個方面： 第一，工作時間不同。 在用工形式上，勞動合同法確立了三種合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工和勞務(wù)派遣用工。但人力資源部負責人對老王說，你可是非全日制用工，與公司是勞務(wù)關(guān)系，你沒給公司做好工作，我們還沒找你呢，你還來找我們要說法。一天， 老王在擦樓梯時，一不小心踩空，從樓梯上摔了下來，造成骨折，花去醫(yī)藥費 8000 多元。同時，該人力資源部要求老王簽訂了一份勞務(wù)合同，并向老王解釋說，非全日制用工人員與公司是勞務(wù)關(guān)系，所以簽勞務(wù)合同。看到工資待遇都不錯，老王就開始上班了。但由于年齡較大 ，又沒有一技之長，老王一直找不到合適的工作。如果職工不同意變動，要做好思想工作，不能以行使企業(yè)自主權(quán)為由，強行在合同履行期間變動職工的工作崗位，甚至在職工一方不同意的情況下，作出停發(fā)工資、限期調(diào)離等決定，這樣做顯然是侵犯職工合法權(quán)益的行為，也是一種違約行為，其結(jié)果也必然會影響到企業(yè)自身的利益，因此用人單位在變更勞動合同時一定要采取慎之又慎的態(tài)度。因此，在勞動合同履 行過程中，一方當事人單方面變更勞動合同是不合法的。 按照上述規(guī)定，合法的變更勞動合同必須同時具備三個條件： ①勞動合同雙方當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上提出或接受變更合同的條件； ②必須遵守協(xié)商一致的原則，在變更合同過程中，雙方當事人必須對變更的內(nèi)容進行協(xié)商，在取得一致意見的情況下進行變更； ③不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。該公司的做法對嗎 ? 《勞動法》第十七條規(guī)定，訂立 和變更勞動合同，應(yīng)遵循自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。王某不同意，認為簽訂合同時雙方約定是擔任倉庫保管員工作，一年多來工作一貫認真負責，多次受到獎勵，要求公司履行合同雙方的約定，拒絕前往食堂上班。合同雙方約定王某負責倉庫保管員工作，月工資 500 元，經(jīng)半年試用期，公司滿意，合同正式履行。 本案中，由于張先生在單位已經(jīng)工作了十七年，而且他現(xiàn)在已經(jīng) 56 歲，正好距法定退休年齡不足五年，所以對于他，單位是無權(quán)終止與他的勞動關(guān)系的，直至達到法定退休年齡。但是針對工齡比較長且將要達到法定退休年齡的老職工，《勞動合同法》第四十二條規(guī)定“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十 條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： ?? （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；??”及第四十五條“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止”之規(guī)定。張先生認為自己已經(jīng)工作十七年了，而且馬上就快退休，現(xiàn)在單位提出終止，是不應(yīng)該而且也沒有人情味的一種做法。由于他工齡太長，所以單位無論如何也不愿意再與他續(xù)簽勞動合同了。 56 歲的張先生在一家公司已經(jīng)任職十七年。因此，這家律師事務(wù)所以女職工懷孕為由進行辭退的做法，是一種嚴重的違法行為。根據(jù)《勞動合同法》第四十二條第四項規(guī)定： 女職工在孕期、產(chǎn)期 、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。史小姐怎么也想不到是這個結(jié)果。 剛開始史小姐不敢向事務(wù)所說明這個情況，后來隨著肚子越來越大，再也無法隱瞞時，才向所主任說明了懷孕這個事實。所以，公司辭退小王是一種違法的行為，按照《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定，即依照 本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。所以公司與小王口頭約定的試用期是無效的。 由于公