【正文】 　　26 張耕：《民間文學藝術的知識產(chǎn)權保護研究》，法律出版社2007年版，第217218頁?！　?2 杜瑞芳：《傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權保護》，人民法院出版社2004年版，第172頁。　　18 顏斐：《〈烏蘇里船歌〉作者不是郭頌》，千龍新聞網(wǎng)20021229。　　15 馬克思：《資本論》(第一卷)，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，人民出版社2004年版，第4761頁?！　?2 [德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學——社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第212頁?！　、?曹新明：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權的對接點——兼論無形文化標志權》，載吳漢東主編：《知識產(chǎn)權年刊》(2007年號)，北京大學出版社2008年版，第49頁。謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾　?、?徐萬邦、祁慶富：《中國少數(shù)民族文化通論》，中央民族大學出版社1996年版，第1314頁。普里提出的“公有領域付費制度”，指對于進入公有領域的作品可以不受限制地加以使用，而只需從使用該作品或其改編所產(chǎn)生的收益中按某一百分比付費。商業(yè)性授權使用一般是非獨占性使用許可，即在授權后，本民族或本社區(qū)的民眾可以繼續(xù)使用該傳統(tǒng)文化，也不能排除其他人的非商業(yè)性使用。使用權的實施方式包括自己使用和授權使用。這其中的一個重要方面就是知情同意權，即對少數(shù)民族傳統(tǒng)文化進行開發(fā)必須事先告知該少數(shù)民族并獲得其同意。26由于傳統(tǒng)文化對外往往代表著該民族等群體，對傳統(tǒng)文化的肆意濫用、破壞常會傷害民族自尊心，所以實有必要賦予權益主體此項權益，以保護傳統(tǒng)文化不受歪曲。這表明中國的司法實踐對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權中的署名權的確認和保護。25筆者認為，這種觀點非常有道理，在進行傳統(tǒng)文化產(chǎn)權制度的相關立法時可予以參考。　　　　合理使用是對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權的限制措施之一。而主要作用于人們精神生活的宗教儀式與信仰則屬“隱性文化”，則不能成為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權的客體，也不應成為旅游開發(fā)的對象。在一些少數(shù)民族中，有關宇宙初創(chuàng)和萬物起源等的故事，必須由巫師在祭祀祖宗和舉行葬禮的莊嚴場合，才向該民族的人傳誦，是不可隨便演唱的。對于傳統(tǒng)文化來講，更為重要的是我們要判斷一個傳統(tǒng)文化是否真正地進入“公有領域”，還是僅僅在本民族或本社區(qū)內(nèi)的特定領域的公開。對于經(jīng)濟性權益，則由“傳統(tǒng)文化產(chǎn)權集體管理組織”這樣的民間團體行使，所得收益設立專項基金，用于保護、開發(fā)、推廣、發(fā)揚本區(qū)域的傳統(tǒng)文化。以貴州省安順市平壩縣的天龍鎮(zhèn)為例，推動這個地方保護工作的，至少有5個主體：平壩縣政府、天龍鎮(zhèn)政府、天龍村民委員會、已經(jīng)“買斷”天龍鎮(zhèn)古老街區(qū)和天臺山經(jīng)營權的旅游公司、主導“民族村鎮(zhèn)保護與建設”工作的省建設廳。他們當時提出的《社區(qū)知識產(chǎn)權法》即宣示，作為所有人，社區(qū)將永遠不放棄對創(chuàng)新或知識的排他權。但東巴傳統(tǒng)文化在它的原生土壤即納西族民間卻已大大失落，與上述的繁榮景象形成鮮明的反差。同時，隨著民族的遷徙和交融以及少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的不斷傳承，一些傳統(tǒng)文化的流傳范圍已不再限于某個地區(qū)，如西北的“花兒”，是聚居于甘、寧、青地區(qū)的回、漢、撒拉、東鄉(xiāng)、裕固等民族一律用當?shù)貪h語方言傳唱的一種山歌，很難確定其為某一地區(qū)的具體的群體或民族所有。這種學說也是立足于中國的國情，側重于具體的操作層面，認為將傳統(tǒng)文化的權益主體與管理主體分開。例如，有學者認為，應當成立一個專門的組織,由法律直接規(guī)定由其作為權益主體,來保護文化權益?！?7從類似的觀點可以看出，之所以其認為民間文學藝術這一少數(shù)民族文化權益的重要方面的主體應是國家，有的是出于操作上的便捷性，由于少數(shù)民族文化權益的主體具有不特定性，不便于以類同于現(xiàn)代版權作者的身份去認定。　　四、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權制度的構建　　(一)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權的主體　　討論傳統(tǒng)文化產(chǎn)權的法律保障問題，歸根結底是要明確誰對文化享有權益，享有什么權益，如何保護自己的權益。這在作為文化資本形式存在的傳統(tǒng)文化上都有明確的體現(xiàn)，千百年來，傳統(tǒng)文化一直與傳統(tǒng)社區(qū)緊密地結合在一起，它們都是以精神或肉體的持久的“性情”形式存在的具體形態(tài)，如傣族傳統(tǒng)社區(qū)的傣族的潑水節(jié)?！　?三)文化資本理論　　當代文化資本的研究基本遵循布爾迪厄?qū)θN文化資本形式的區(qū)分，沿著文化資本與人力資本、文化產(chǎn)品和文化制度的關系三個方向深入進行。少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化是少數(shù)民族成員依靠特定的自然地理環(huán)境，在長期的共同生產(chǎn)生活實踐中，通過他們集體的創(chuàng)造性勞動逐漸形成的。14傳統(tǒng)社區(qū)在創(chuàng)造傳統(tǒng)文化時同樣摻加進了他們的勞動，其價值性越來越明顯，因而傳統(tǒng)文化可以成為無形財產(chǎn)權的內(nèi)容之一。有學者對洛克的觀點進行了解讀后認為，狹義的財產(chǎn)指的是個人所擁有的物質(zhì)財產(chǎn)?！　∪?、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權制度的理論基礎　　(一)洛克的勞動財產(chǎn)理論　　傳統(tǒng)文化產(chǎn)權主要是指各少數(shù)民族有權分享對其文化進行開發(fā)所獲得的利益，這一權利的理論基礎主要是洛克提出的勞動財產(chǎn)理論。同時列舉了一些重要的無形財產(chǎn)權，其中包括著作權、專利權、集成電路布圖設計權等。這些人作為一個有組織的社區(qū)持續(xù)地居住在公共的確定的領土上，并且這些人，自古老時代以來，在所有權意識下，占用、持有并利用這些領土，有共同的語言、習慣、傳統(tǒng)和其他顯著的文化特征。產(chǎn)權是最重要的制度之一，產(chǎn)權是個人或組織的一組受保護的權利，它們使所有者能通過收購、使用、抵押和轉讓資產(chǎn)的方式持有或處置某些資產(chǎn)，并占有在這些資產(chǎn)的運用中所產(chǎn)生的效益。11按此標準將文化遺產(chǎn)進行分類，大致可以分為如下兩類：物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，物質(zhì)文化遺產(chǎn)是具體的文化物質(zhì)，文化性決定了物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值性，物質(zhì)性則決定了物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有形性。另一類是人們在精神生產(chǎn)過程創(chuàng)造出來的知識產(chǎn)品，它沒有外在的形體，但具有內(nèi)在的價值與使用價值，這類產(chǎn)品具有非物質(zhì)性。前者包括保有和傳承權、事先知情同意權、知識創(chuàng)新權、非原生境利用權。無形文化標志是指某一種無形文化樣態(tài)來自于某一個特定國家、民族、群體、團體或者區(qū)域，而且與其民風習俗、文化實踐、生活方式、行為慣例、儀式慶典和文化空間直接相關聯(lián)，被其認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。但他們錯了。美國網(wǎng)絡激進主義者約翰這不能不說是一個缺陷。而傳統(tǒng)文化產(chǎn)權的無形要素已處于“公有領域”，它的保護對象是某民族或某社區(qū)集體創(chuàng)作的成果?！　≈R產(chǎn)權專家唐廣良教授也認為，在討論保護遺傳資源與傳統(tǒng)知識及其利益分享問題時，“正統(tǒng)的知識產(chǎn)權”保護制度顯然已不合適。但是,傳統(tǒng)文化是很難遵循上述原則的?！　〉诙?，著作權法保護的作品是已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品。這種流失不僅僅是財富的流失，也是歷史的流失，傳統(tǒng)的流失。　　(三)傳統(tǒng)文化的保護現(xiàn)狀堪憂　　在漫長的歲月里，傳統(tǒng)文化在某一群體的習慣法的保護下，在群體內(nèi)部有序