【正文】 益中，包含著財產利益和人格利益。一個民族使用共同的語言，恪守共同的風俗習慣，養(yǎng)成共同的心理素質和性格，就是民族文化的突出表現(xiàn)。然而，在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其文化價值和商業(yè)價值的凸顯，以及科技發(fā)展帶來的傳統(tǒng)文化利用方式的多樣化，傳統(tǒng)文化的利益分配與分享正處于嚴峻的失衡情勢和混沌狀態(tài)。傳統(tǒng)文化是由某一社區(qū)或民族的整體或部分人創(chuàng)作,并隨著歷史的演進而不斷的創(chuàng)新和發(fā)展，這也是傳統(tǒng)文化的生命力之所在，這種永遠處于變動之中的傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作可能永遠都沒有創(chuàng)作完成，對它的保護應是沒有期限的，也就是永遠保護。必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產權制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。而傳統(tǒng)知識，尤其是民間文學的表達成果，正是這個‘源’的重要組成部分”。⑤筆者贊同這種看法，歷史上知識產權制度也是隨著工業(yè)革命的發(fā)展為保護文學財產和鼓勵創(chuàng)新而設立的，現(xiàn)在的知識經濟時代是否發(fā)展到需要創(chuàng)立一種新的制度來保護傳統(tǒng)文化?　　二、傳統(tǒng)文化產權制度概述　　(一)學者們對傳統(tǒng)文化產權的不同觀點　　對于傳統(tǒng)文化產權，學者們從各自不同的研究視角和專業(yè)背景出發(fā)，有不同的稱謂，反映了大家對傳統(tǒng)文化產權的不同認識，主要的觀點有如下幾種：　　王鶴云將其稱為“文化特性權”，即在特定民族或特定地區(qū)的人群中形成或流傳，創(chuàng)作主體不明確，但有充分理由推定為該群體中的個體或群體智力創(chuàng)造的非物質文化遺產表現(xiàn)形式的智力成果權屬于該群體所有，從另一種意義上說，也屬于國家。后者則來自于在知識創(chuàng)新中作為創(chuàng)新成本的投入和在非原生境利用中作為商品和服務的生產資本的投入。非物質文化遺產是抽象的文化思維，它存在于人們的觀念且隨著人們觀念的變化而變化，如知識、技能、表演技藝、信仰、習俗、儀式等，所以從本質意義上講，非物質文化遺產是無形的，非物質文化遺產在傳承上就具有與物質文化遺產不同的特點，不是通過物本身而是通過人的活動來進行?！瓕τ谖覈鴣碚f，由于我國與他國不同的民族國家發(fā)展的歷史，前述定義的后一種情況在我國是不存在的。他在《政府論》下篇第五章中提出了其理論的核心觀點，土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利?！　?二)馬克思的勞動價值論　　馬克思在其資本論中進一步發(fā)展了洛克的理論，提出了著名的勞動價值論?！啊@種經濟理論之所以要改變某些資本的性質，并把它們定義為超功利性的，是因為通過改變性質，絕大多數(shù)的物質類型的資本都可以表現(xiàn)出文化資本或社會資本的非物質形式。目前傳統(tǒng)文化產權的法律保障面臨的一個嚴重問題就是權利主體缺位問題。該組織不具備任何官方屬性，是一個完全自治的民間組織，由它來行使有關文化權益，并將有關收益用于文化來源群體的文化、經濟事業(yè)和該組織的日常運轉。這時，應當規(guī)定國家作為少數(shù)民族文化權益的主體對其進行保護。22“雙重主體說”也是落實民族區(qū)域自治法中“上級國家機關的職責”的一個具體體現(xiàn)?！　?二)傳統(tǒng)文化產權制度的客體　　傳統(tǒng)文化產權制度的客體就是傳統(tǒng)文化，但不是傳統(tǒng)文化的全部，有些傳統(tǒng)文化需要從傳統(tǒng)文化產權制度的客體中排除，這些需要排除的傳統(tǒng)文化主要包括：　　　　“公有領域”一詞在此用于專指那些不能成為私人所有，而且任何公共成員都有合法授權來使用的內容。潘盛之教授認為，“顯在文化”，即顯露在外、與特定物質關系緊密相連、有明確物質形態(tài)與之對應、人們可以直接感知，如實物、住房、服飾、交通設施、生產工具、寺院、語言、文字、風俗等。有學者認為，對傳統(tǒng)文化根據(jù)不同情況，在其權利內容方面應區(qū)分不同情況，做出不同規(guī)定,主要包括：既要得到許可又要支付使用費的情況：即在傳統(tǒng)背景和習慣范圍之外，復制、發(fā)行、出租、展覽、表演、攝制以有線無線或其他方式向公眾傳播民間文學藝術，享有專有許可權和收取使用費的權利?！　　　≡擁棛嗄茉谥鳈喾ㄖ斜环Q為保護作品完整權，即保護傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式、表現(xiàn)場合、文化空間及本意完整、不受歪曲的權利。這種開發(fā)的形式是多種多樣的，如改編少數(shù)民族的民間文學、民歌，將少數(shù)民族的音樂和舞蹈用于商業(yè)性演出，等等?！　　　〖磦鹘y(tǒng)社區(qū)以外的其他個人和組織商業(yè)性使用傳統(tǒng)文化時，傳統(tǒng)社區(qū)有權從中獲得相應報酬的權利。　?、?唐廣良：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術表達國際保護概述》，載鄭成思主編《知識產權文叢》(第8卷)，中國方正出版社2002年版，第16頁?！　、?張鈞：《文化法律保護研究——少數(shù)民族地區(qū)旅游開發(fā)中的文化保護》，《思想戰(zhàn)線》2005年第4期，第30頁?！　?6皮埃爾　　23 潘盛之：《旅游民族學》，貴州民族出版社1997年版，第140154頁?！　?5 張辰：《論民間文學藝術的法律保護》，載鄭成思：《知識產權文叢》(第8卷)，中國方正出版社2002年版，第119121頁?！　?7 郭蓓薇：《民間文學藝術作品法律保護初探》，載《新疆社會科學》1996年第4期?！　?1 吳漢東、胡開忠：《無形財產權制度研究》(修訂版)，法律出版社2005年版，第44頁?！　、?[澳]布拉德澳大利亞學者卡邁爾　　　　我們認為，傳統(tǒng)文化的使用權即傳統(tǒng)文化主體以利用傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式進行創(chuàng)作、娛樂等消費文化行為的權利，具體形式可包括通過記錄、錄音、錄像、表演、展覽、網(wǎng)上傳輸?shù)确绞秸故?、傳播傳統(tǒng)文化，也包括利用傳統(tǒng)文化進行創(chuàng)作、娛樂，還包括進行商業(yè)性演出或其他商業(yè)性使用方式。這意味著應該按照傳統(tǒng)文化來源群體特有的世界觀、價值觀并在特定文化或宗教背景中去詮釋、理解和利用傳統(tǒng)文化。無需取得許可也無需支付使用費的情況，主要是對傳統(tǒng)文化的合理使用方面。23根據(jù)潘老師的觀點，寺院本身作為建筑精品，藝術和歷史博物館，是“顯在文化”，可以作為傳統(tǒng)文化產權的客體，可以成為旅游開發(fā)的對象。根據(jù)一般的法理，對進入公有領域的傳統(tǒng)文化，已經成為人們的共同財富，不再成為傳統(tǒng)文化產權的客體，不再受傳統(tǒng)文化產權的保護。　　　　目前的傳統(tǒng)文化保護方面的主體是比較混亂的，各主體之間的職責與權限是非常不清楚的。比如，隨著云南麗江民族旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，納西族東巴傳統(tǒng)文化的保護受到了政府和社會各界的極大重視，出現(xiàn)了一種空前的復興景象?！?0(4)雙重主體說。例如，“民間藝術作品作者的不確定性，決定了只能由國家當然地作為整體著作權的所有者和行使者?！?6實際上，布爾迪厄所說的三種文化資本形態(tài)大體上可以對應于人們通常所理解的人力資本、文化產業(yè)和文化制度。15馬克思還用“活勞動”指商品生產勞動過程中人的體力和腦力的支出。13這就是洛克的勞動財產論。　　吳漢東、胡開忠兩位教授在其《無形財產權制度研究》一書中主張我國的財產權體系包括以下三個部分，即