【正文】 益中，包含著財(cái)產(chǎn)利益和人格利益。一個(gè)民族使用共同的語(yǔ)言，恪守共同的風(fēng)俗習(xí)慣，養(yǎng)成共同的心理素質(zhì)和性格，就是民族文化的突出表現(xiàn)。然而，在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的凸顯，以及科技發(fā)展帶來(lái)的傳統(tǒng)文化利用方式的多樣化，傳統(tǒng)文化的利益分配與分享正處于嚴(yán)峻的失衡情勢(shì)和混沌狀態(tài)。傳統(tǒng)文化是由某一社區(qū)或民族的整體或部分人創(chuàng)作,并隨著歷史的演進(jìn)而不斷的創(chuàng)新和發(fā)展，這也是傳統(tǒng)文化的生命力之所在，這種永遠(yuǎn)處于變動(dòng)之中的傳統(tǒng)文化的創(chuàng)作可能永遠(yuǎn)都沒(méi)有創(chuàng)作完成，對(duì)它的保護(hù)應(yīng)是沒(méi)有期限的，也就是永遠(yuǎn)保護(hù)。必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個(gè)特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護(hù)的特別要求。而傳統(tǒng)知識(shí)，尤其是民間文學(xué)的表達(dá)成果，正是這個(gè)‘源’的重要組成部分”。⑤筆者贊同這種看法，歷史上知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也是隨著工業(yè)革命的發(fā)展為保護(hù)文學(xué)財(cái)產(chǎn)和鼓勵(lì)創(chuàng)新而設(shè)立的，現(xiàn)在的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代是否發(fā)展到需要?jiǎng)?chuàng)立一種新的制度來(lái)保護(hù)傳統(tǒng)文化?　　二、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度概述　　(一)學(xué)者們對(duì)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的不同觀點(diǎn)　　對(duì)于傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)，學(xué)者們從各自不同的研究視角和專業(yè)背景出發(fā)，有不同的稱謂，反映了大家對(duì)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的不同認(rèn)識(shí)，主要的觀點(diǎn)有如下幾種：　　王鶴云將其稱為“文化特性權(quán)”，即在特定民族或特定地區(qū)的人群中形成或流傳，創(chuàng)作主體不明確，但有充分理由推定為該群體中的個(gè)體或群體智力創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的智力成果權(quán)屬于該群體所有，從另一種意義上說(shuō)，也屬于國(guó)家。后者則來(lái)自于在知識(shí)創(chuàng)新中作為創(chuàng)新成本的投入和在非原生境利用中作為商品和服務(wù)的生產(chǎn)資本的投入。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是抽象的文化思維，它存在于人們的觀念且隨著人們觀念的變化而變化，如知識(shí)、技能、表演技藝、信仰、習(xí)俗、儀式等，所以從本質(zhì)意義上講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無(wú)形的，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承上就具有與物質(zhì)文化遺產(chǎn)不同的特點(diǎn)，不是通過(guò)物本身而是通過(guò)人的活動(dòng)來(lái)進(jìn)行?！瓕?duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，由于我國(guó)與他國(guó)不同的民族國(guó)家發(fā)展的歷史，前述定義的后一種情況在我國(guó)是不存在的。他在《政府論》下篇第五章中提出了其理論的核心觀點(diǎn)，土地和一切低等動(dòng)物為一切人所共有，但是每人對(duì)他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒(méi)有這種權(quán)利?！　?二)馬克思的勞動(dòng)價(jià)值論　　馬克思在其資本論中進(jìn)一步發(fā)展了洛克的理論，提出了著名的勞動(dòng)價(jià)值論?！啊@種經(jīng)濟(jì)理論之所以要改變某些資本的性質(zhì)，并把它們定義為超功利性的，是因?yàn)橥ㄟ^(guò)改變性質(zhì)，絕大多數(shù)的物質(zhì)類型的資本都可以表現(xiàn)出文化資本或社會(huì)資本的非物質(zhì)形式。目前傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的法律保障面臨的一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題就是權(quán)利主體缺位問(wèn)題。該組織不具備任何官方屬性，是一個(gè)完全自治的民間組織，由它來(lái)行使有關(guān)文化權(quán)益，并將有關(guān)收益用于文化來(lái)源群體的文化、經(jīng)濟(jì)事業(yè)和該組織的日常運(yùn)轉(zhuǎn)。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定國(guó)家作為少數(shù)民族文化權(quán)益的主體對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。22“雙重主體說(shuō)”也是落實(shí)民族區(qū)域自治法中“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)”的一個(gè)具體體現(xiàn)?！　?二)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體　　傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體就是傳統(tǒng)文化，但不是傳統(tǒng)文化的全部，有些傳統(tǒng)文化需要從傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的客體中排除，這些需要排除的傳統(tǒng)文化主要包括：　　　　“公有領(lǐng)域”一詞在此用于專指那些不能成為私人所有，而且任何公共成員都有合法授權(quán)來(lái)使用的內(nèi)容。潘盛之教授認(rèn)為，“顯在文化”，即顯露在外、與特定物質(zhì)關(guān)系緊密相連、有明確物質(zhì)形態(tài)與之對(duì)應(yīng)、人們可以直接感知，如實(shí)物、住房、服飾、交通設(shè)施、生產(chǎn)工具、寺院、語(yǔ)言、文字、風(fēng)俗等。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)傳統(tǒng)文化根據(jù)不同情況，在其權(quán)利內(nèi)容方面應(yīng)區(qū)分不同情況，做出不同規(guī)定,主要包括：既要得到許可又要支付使用費(fèi)的情況：即在傳統(tǒng)背景和習(xí)慣范圍之外，復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、攝制以有線無(wú)線或其他方式向公眾傳播民間文學(xué)藝術(shù)，享有專有許可權(quán)和收取使用費(fèi)的權(quán)利?！　　　≡擁?xiàng)權(quán)能在著作權(quán)法中被稱為保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式、表現(xiàn)場(chǎng)合、文化空間及本意完整、不受歪曲的權(quán)利。這種開(kāi)發(fā)的形式是多種多樣的，如改編少數(shù)民族的民間文學(xué)、民歌，將少數(shù)民族的音樂(lè)和舞蹈用于商業(yè)性演出，等等?！　　　〖磦鹘y(tǒng)社區(qū)以外的其他個(gè)人和組織商業(yè)性使用傳統(tǒng)文化時(shí)，傳統(tǒng)社區(qū)有權(quán)從中獲得相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利?！　、?唐廣良：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國(guó)際保護(hù)概述》，載鄭成思主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第8卷)，中國(guó)方正出版社2002年版，第16頁(yè)?！　、?張鈞：《文化法律保護(hù)研究——少數(shù)民族地區(qū)旅游開(kāi)發(fā)中的文化保護(hù)》，《思想戰(zhàn)線》2005年第4期，第30頁(yè)?！　?6皮埃爾　　23 潘盛之：《旅游民族學(xué)》，貴州民族出版社1997年版，第140154頁(yè)?！　?5 張辰：《論民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，載鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第8卷)，中國(guó)方正出版社2002年版，第119121頁(yè)?！　?7 郭蓓薇：《民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)初探》，載《新疆社會(huì)科學(xué)》1996年第4期。　　11 吳漢東、胡開(kāi)忠：《無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》(修訂版)，法律出版社2005年版，第44頁(yè)?！　、?[澳]布拉德澳大利亞學(xué)者卡邁爾　　　　我們認(rèn)為，傳統(tǒng)文化的使用權(quán)即傳統(tǒng)文化主體以利用傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式進(jìn)行創(chuàng)作、娛樂(lè)等消費(fèi)文化行為的權(quán)利，具體形式可包括通過(guò)記錄、錄音、錄像、表演、展覽、網(wǎng)上傳輸?shù)确绞秸故?、傳播傳統(tǒng)文化，也包括利用傳統(tǒng)文化進(jìn)行創(chuàng)作、娛樂(lè)，還包括進(jìn)行商業(yè)性演出或其他商業(yè)性使用方式。這意味著應(yīng)該按照傳統(tǒng)文化來(lái)源群體特有的世界觀、價(jià)值觀并在特定文化或宗教背景中去詮釋、理解和利用傳統(tǒng)文化。無(wú)需取得許可也無(wú)需支付使用費(fèi)的情況，主要是對(duì)傳統(tǒng)文化的合理使用方面。23根據(jù)潘老師的觀點(diǎn)，寺院本身作為建筑精品，藝術(shù)和歷史博物館，是“顯在文化”，可以作為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的客體，可以成為旅游開(kāi)發(fā)的對(duì)象。根據(jù)一般的法理，對(duì)進(jìn)入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)文化，已經(jīng)成為人們的共同財(cái)富，不再成為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的客體，不再受傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的保護(hù)?！　　　∧壳暗膫鹘y(tǒng)文化保護(hù)方面的主體是比較混亂的，各主體之間的職責(zé)與權(quán)限是非常不清楚的。比如，隨著云南麗江民族旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，納西族東巴傳統(tǒng)文化的保護(hù)受到了政府和社會(huì)各界的極大重視，出現(xiàn)了一種空前的復(fù)興景象?！?0(4)雙重主體說(shuō)。例如，“民間藝術(shù)作品作者的不確定性，決定了只能由國(guó)家當(dāng)然地作為整體著作權(quán)的所有者和行使者?！?6實(shí)際上，布爾迪厄所說(shuō)的三種文化資本形態(tài)大體上可以對(duì)應(yīng)于人們通常所理解的人力資本、文化產(chǎn)業(yè)和文化制度。15馬克思還用“活勞動(dòng)”指商品生產(chǎn)勞動(dòng)過(guò)程中人的體力和腦力的支出。13這就是洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論?！　菨h東、胡開(kāi)忠兩位教授在其《無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》一書(shū)中主張我國(guó)的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系包括以下三個(gè)部分，即